对外经济贸易大学法学院考研参考资料-案例

点赞(0) 反对(0) 本站小编 免费考研网 2018-04-07 13:02:18 阅读(0)

对外经贸大学法学院考研参考资料-案例

正当行为
正当行为是指在客观上造成一定的损害结果,形式上符合某些犯罪的客观要件,但是实质上既不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为。主要包括正当防卫、紧急避险、自救行为、正当业务行为(医疗行为、竞技行为)、履行职务行为(履行法定职务行为、执行命令行为)、被害人承诺行为以及法令行为等。
我国刑法只规定了正当防卫和紧急避险两种正当行为,
学习重点
正当防卫(概念、条件、)
防卫过当的责任
紧急避险


第一节    正当防卫
一、    正当防卫的沿革
(一)正当防卫的由来
正当防卫蜕变于私刑,萌生于复仇,其历史渊源可以追溯到原始社会。
一切生物都具有食欲、性欲和防卫三大本能。但是人的防卫不同于动物,即人以群的联合力量和集体的行动来弥补个体自卫能力的不足。
正当防卫产生过程:
氏族复仇——私刑——正当防卫
氏族就是为了弥补个体范围不足而产生的。
国家不同于氏族的是建立公共权力,而刑罚权则是这种权力的最主要的内容之一。但是刑罚并没有完全取代复仇,在某些情况下,允许私人复仇。使私刑合法化,成为刑罚的补充形式。但是广泛存在的私刑,势必会消弱国家刑罚权,危害社会秩序、造成社会动乱。因此,私刑逐渐受到限制。最终法律只是在公民的人身权利受到正在进行的不法侵害,依靠国家的刑罚权保护公民已经来不及的紧急情况下,才允许公民以暴力的手段保护本人的认人身和其他权利。
(二)古代法中的正当防卫
1.    中国。
中国关于正当防卫的最早记载,见于尚书,“眚灾肆赦”。
到唐代,《唐律》中关于正当防卫的规定被认为是中国封建法律关于正当防卫的规定的典范,“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论”。
清朝遗留下的正当防卫案例,可以考察但是的正当防卫的概念。如清朝张船山的《拒奸杀人之判》。
我国关于正当防卫的概念最早出现在1911年的《大清新刑律》中。
2.    西方。
真正为现代正当防卫制度奠定理论基础的是启蒙时代的思想家。如孟德斯鸠、洛克。
正当防卫制度在刑法中地位的真正确立是1791年的《法国刑法典》。该法典第6条规定:“防卫他人对于自己或他人生命而杀人行为时不为罪。”
20世纪以来, 随着资本主义的进一步发展和垄断的出现,以社会利益为本位的法律逐渐取代了启蒙时期以个人权利为本位的法律。反映在正当防卫理论上,就是不再将正当防卫看成是维护个人利益的行为。而是将其视为维护社会利益的法律行为。因此,强调正当防卫的限度问题。反映到正当防卫的刑事立法上,就是提出了防卫过当的概念,并做出了将防卫过当减轻或免除处罚的规定。例如,1908年《日本刑法》第36条规定:“(1)为防卫自己或他人的权利,对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为,不处罚。(2)超过防卫限度的行为,根据情节,可以减轻或免除其刑罚。

二、    我国刑法中正当防卫的概念和成立条件
(一)概念。
刑法第20条第1、2款的规定,正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。
(二)正当防卫的条件。
正当防卫是国家赋予公民保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益的一项权利。公民在行使这一权利时,即使对不法侵害人的人身或其他权益造成损害也不负任何责任。但是,正当防卫的权利并不是毫无限制。为了避免公民滥用这种权利,我国刑法在赋予公民正当防卫的权利时,又明确地规定了行使正当防卫权利应受的限制条件。
成立正当防卫,必须同时具备主客观诸要件,具体为:
1.防卫意图
案例:某甲素与某乙有仇,某日预谋杀害某乙,遂持枪入室。此时,某乙正举刀欲杀某甲。而某甲对此毫无察觉,按其犯罪预谋,入门就对某乙当头一枪,将其击毙。问:某甲的行为是否构成正当防卫?
根据刑法规定,正当防卫的防卫意图是:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。具体包括防卫认识和防卫目的。
(1)正当防卫意图的内容
A.    防卫认识。
a.    意识到存在不法侵害。
b.    防卫人必须认准不法侵害人
c.    防卫人必须认识到不法侵害之正在进行
B.    防卫目的。
a.    根据对不法侵害的正确认识,确定正当防卫的目的。
b.    根据正当防卫目的,自觉地支配或者调节其防卫行为。
(2)不具有防卫意图的情况
A.    防卫挑唆
B.    相互的非法侵害行为。
主要存在于结伙打架和聚众斗殴中。
需要指出的是,在相互斗殴中,也可能出现正当防卫的前提条件,因而也可能进行正当防卫:斗殴一方已经放弃侵害,例如宣布不再斗殴或者认输、求饶、逃跑,而另一方继续侵害则放弃侵害的一方可以矮子反击的情况下成立正当防卫。
C为保护违法利益而实施的防卫。如小偷甲从某被害人家中盗窃数额较大的现金。在返回家中遇到抢劫犯某乙欲抢劫其刚刚盗窃来的钱,于是将某乙打成重伤。
(3)假想防卫的问题。就是行为人对不法侵害以及不法侵害人的认识错误。因为假想防卫行为人主观上不具有防卫意图,因此假想防卫不得视为正当防卫。
包括:
A. 行为性质的错误。如实际上不存在的不法侵害,而行为人误以为存在。如赖某,男,25岁。某日晚,赖某见两男青年正在侮辱他的女朋友,即上前制止,被其中一男青年殴打被迫还手。对打时,便衣警察黄某路过,见状抓住赖的左肩,但未表明公安人员的身份。赖某误以为黄是帮凶,便拔刀刺黄左臂一刀逃走。
B. 对象选择的错误。行为人对没有进行不法侵害的第三者作为不法侵害者,实行正当防卫。
案例:1979年6月30日晚上10时许,雒某手持三棱刮刀在公园门外拦劫调戏女青年。李俊国上前干预,互相纠缠起来。雒某先用三棱刮刀刺李俊国,李俊国马上掏出三棱刮刀还击,刺中雒某腹部。接着,雒某的同伙顿某拳打李俊国的头部,李俊国刺伤顿某的右臂和胸外侧后夺路而逃。雒某等四人在后呼喊紧追。途中恰逢李文良骑车经过,听到呼喊声以为在抓流氓,遂骑车上前抓住李俊国。李俊国为了逃跑,将李文良扎伤。结果,雒某大出血死亡,其他人等均治疗痊愈。
问:李俊国对于扎伤李文良的行为是否构成犯罪?
(4)假想防卫的刑事责任问题。
A.    假想防卫不可能构成故意犯罪。
B.    在假想防卫的情况下,如果行为人主观上存在过失,应以过失犯罪论处。
C.    在假想防卫的情况下,如果行为人主观上不存在罪过,其危害结果是由于不能预见的由于引起的,那就是意外事件。

2.正当防卫的前提条件
(1)正当防卫的起因。它必须具备两个基本特征:一是社会危害性。二是侵害紧迫性。
社会危害性是正当防卫的起因的质的特征。所以假想防卫不是正当防卫。
侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征。几那些带有暴力行和破坏性的不法行为对我国刑法所保护的社会关系造成的侵害具有一定的紧迫性。
根据这一特征,请大家思考能否对不作为犯罪实行正当防卫?

A.必须有不法侵害行为存在
所谓不法侵害行为,是指人所实施的对国家、公共利益和公民个人合法权益的违法的侵袭和损害行为。
案例 被告人陈某某,男,23岁,从浙江省到广东省新会县会城镇经营眼镜生意。1992年3月26日上午8时许,陈某某身带1.1万余元和旅行袋,前往新会车站乘车。途经会城镇白石桥附近时,遇见正在该处执勤的便衣民警谢某某和阮某某。谢、阮二人见陈某某行迹匆匆,觉得可疑,便上前拉住陈的旅行袋要进行检查,陈某某不允。在纠缠中,阮某某表明自己的身份,并将公安局工作证在陈某某眼前晃了一下,但陈某某仍拒绝接受检查。谢、阮二人更觉可疑,便强行将陈拉入城西管理区“老人之家”内进行检查。因陈某某依然拒绝检查并不断挣扎,谢、阮二人在陈某某的身上及施行袋中搜出证件、眼镜和小刀等物,并把小刀拉开放在台面,要继续检查陈的下身。陈某某提出要到公安局或派出所才让检查,谢、阮二人不予理睬,强行要解开陈的裤带检查。陈某某误认为谢、阮二人是歹徒,要抢他藏在小腹部的1.1万多元,便乘谢、阮二人不备之机,抓起放在台面的小刀,向谢、阮二人乱刺。谢某某左下腹被刺中一刀,阮某某在抢夺小刀时手部受伤,后二人把陈某某制服。经法医鉴定,谢某某左下腹有长2.5厘米创口一处,深达腹腔;乙状结肠系膜刺穿二处,系膜小动脉被切断,肠系膜根部被刺穿,空肠刺破肠管1/3;腹腔内积血1500毫升,属重伤。阮某某左手拇指第一指节至大鱼际皮肌割伤,左上臂有3处皮肤擦伤,是轻微伤。

a.问题:不法行为只限于犯罪行为还是包括违法行为和犯罪行为?
通说:不法行为包括违法行为和犯罪行为。
理由:
(a).如果把不法侵害仅限于犯罪行为,实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利,不利于同犯罪作斗争,与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。
(b)不法侵害在刚刚着手进行时,往往很难断定它是否已经达到犯罪程度,而当不法侵害的性质能够明显地分为违法或犯罪时,不法侵害结果又大都出现,正当防卫失去意义。
b.不能对以下行为进行正当防卫
 (a)对合法行为不能进行正当防卫,合法行为包括依照法令的行为、执行命令的行为、正当业务行为等;
(b) 对正当防卫行为不能实行反防卫;
© 对紧急避险行为不能实行正当防卫;
(d)对意外事件不能实行正当防卫;
(e)对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫;
(f)对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。
因为上述各种行为,有的是正当合法行为,有的是缺乏侵害紧迫性的行为。
B .不法侵害存在具有现实性。即不法侵害必须客观存在,而不是行为人的主观臆想或推测的,如假想防卫。
(2)防卫对象
防卫行为必须针对不法侵害人本人实行。
正当防卫只能针对不法侵害者本人实行,是正当防卫的对象条件。这是由正当防卫的目的和不法侵害人自身行为的非法性所决定了的。对不法侵害人以外的第三者实行“防卫”的,达不到有效制止不法侵害的目的,也不具有正当性,不是正当防卫。对于这种情况,如果符合刑法规定的某种犯罪的构成要件的,应依法追究行为人的刑事责任。
案例:张某对郭某进行不法侵害,用铁锹把郭的偷砍破,郭某拿起一根木棒朝着张某打去,张某被刀伤跑开后,郭某仍不罢休,见张某的孩子在一边砍热闹,就上去一棒把张的小孩打到,致其重伤。
问题:对无责任能力的人的侵害行为是否可以防卫?
原则上可以,但是要加以限制。

(3)防卫时间。
正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行,这是正当防卫的时间条件。所谓正在进行,是指不法侵害已经开始,尚未结束。
A.什么是不法行为已经开始?所谓不法侵害已经开始,通行认为是指在一般情况下,应以不法侵害人着手直接实行侵害行为。但在不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫的情况下,即使不法侵害尚未着手,也应认为不法侵害已经开始。如对抢劫和强奸行为。
B.什么是不法行为结束?所谓不法侵害尚未结束,是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中,防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。
C.以下几种情况中,不可以进行防卫:
其一,不法侵害人自动中止不法侵害;
其二,侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能继续进行不法侵害;
其三,不法侵害已经既遂;但是在盗窃、抢夺、抢劫等侵犯财产罪中,即使行为已经终了了,但是如果还来得及挽回损失,被害人可以强力夺回财物。这是一种自救行为。
其四,不法侵害人离开侵害现场。在不法侵害尚未开始或者已经结束时,进行所谓的“防卫”的,不是正当防卫,而是不适时防卫。对于因不适时防卫而造成损害结果的,如果符合刑法规定的某种故意或过失犯罪的构成要件的,应依法追究行为人的刑事责任。
D.不法侵害为持续状态,可否进行防卫?
 范某,女,18岁,外出打工被骗后流浪街头。2002年6月,家住农村的吴家两兄弟从城里打工回家路上遇见范某,二人商量欲将范某骗回家予以奸淫,吴兄遂上前对范说:“你打工吗?我家有一个蔬菜大棚没人侍弄,你要干,管吃管住,每月给你200元工钱。”范某在走投无路的情况下,答应去干,于是吴家二兄弟将范领回家,当晚吴兄两次将其强奸。第二天吴兄出去打工,吴弟在家将范强奸,此后半个多月,吴家兄弟白天晚上轮流看守,范某每天都遭受吴家兄弟的奸淫,范曾四次试图逃跑均被抓回并遭受毒打。7月4日凌晨,范某趁吴家兄弟熟睡之机,用斧头将二人砍死。
E.防卫行为不适时的形式:
a. 事先防卫。
案例刘某某和胡某某原为恋爱对象,经过一段时间交往,胡某某发现该刘某某性情粗暴,不堪忍受,遂中断交往。刘某某仍去强求,并企图强奸胡某某。胡某某不从,刘某某施以暴力手段。当时,适逢胡某某之妹胡某花回家,见状就用木棒将刘某某打昏,胡某某得以脱险。但胡某某不放心,唯恐刘某某苏醒后进行报复,于是又击一棒,致刘某某死亡。
b.事后防卫。
(a)侵害者已经自动中止侵害行为
(b)不法侵害者已经被制服
王某,女。24岁。张某、女,44岁。被害人王兆宽,平素对其妻张某、女儿王某经常打骂虐待。一天深夜,王兆宽对女儿王某强奸2次。王某被强奸后服药自杀,经抢救未死。其妻张某也曾被王兆宽打后自杀未遂。某年2月27日深夜,王兆宽钻入王某被窝,意欲强奸,王某不从。王兆宽惟恐其妻发觉,便回自己被窝。早晨4时许,王兆宽又钻入女儿王某被窝,王某奋力反抗。王兆宽说:“今天不把你祸害了,我都是你养的。”王某大声呼救。张某被惊醒后,气愤地打了王兆宽嘴巴。接着张某按住王兆宽,女儿王某取两段麻绳将王兆宽的手、脚捆住,并让其母取来绳子,用绳子将王兆宽勒死。6时许,母女二人投案自首。
c.已经丧失侵害能力
d.侵害行为已经实施完毕、危害结果已经发生,无法挽回。如湖南的的士司机撞死抢劫犯构成故意伤害罪就是其实施正当防卫的时间不适时。
F.在正当防卫时间条件上还有一个值得研究的问题就是预先安装防卫设施与装置的问题。
如果预防设施不具有危害公共安全的性质并且没有超过必要的限度,可以认为是合法行为。否则不得认为是合法行为。

(4).防卫限度
A.概念。正当防卫限度条件,是指防卫行为不能明显超过必要限度且造成重大损害。
是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区分防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。正当防卫的限度条件,是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
如何理解正当防卫的必要限度?刑法未有明确规定,在我国刑法学界则主要存在三种观点:
a.客观需要说。认为所谓必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需的限度。只要造成的损害是制止不法侵害所必需的,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害,也不能认为是超过了必要限度。b.基本适应说。认为正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。
c.相当说。认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。
相当说为通说。
我国刑法第20条第2款的规定,防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需,并且根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素判断,防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害没有明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害,或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害,但实际造成的损害并不算重大的,均属正当防卫的范围,而不能认为防卫过当。
B.从以下几个方面判断防卫是否超过限度
a.不法侵害的强度。在确定必要限度时,首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度,是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫,如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的,可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然,如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需,那就是超过了正当防卫的必要限度。
b.不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性,即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急程度有所不同,在正当防卫出于不得已的情况下,不法侵害急迫;而当正当防卫出于必要的情况下,不法侵害较为缓和。
    尤其是在不法侵害强度没有发挥出来时,应当以不法侵害的缓急作为确定正当防卫必要限度的标准。
    如:某男拦路欲强奸某女,某女不从,某男对某女进行威胁。此时,某女一砖头把某男砸伤致死。
    及时是在不法侵害的强度发挥出来后,不法侵害的缓急也是确定正当防卫的标准。尤其是防卫强度大于不法侵害强度的情况下。
c.不法侵害的权益。不法侵害的权益,就是正当防卫保护的权益,它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用,为保护重大的权益而将不法侵害人杀死,可以认为是为制止不法侵害所必需的,因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益,即使是非此不能保护,造成了不法侵害人的重大伤亡,而就可以认为是超过了必要限度。


案例1.被告王某某于1980年5月1日晚9时,在某厂门口,见陈某等三人骑一辆自行车由西向东而来,被告误认为是同厂青年,便伸手拦截。陈等三人以为是要抢帽子,前行不远便停下找砖头、石块返回责问。被告见势不好就进入该厂内躲藏,后被告出厂时又与陈相遇。被告再次回厂躲避,陈等人赶到质问,被告讲明认错了人,不是抢帽子。陈等人仍不谅解,手持砖块向被告面部猛打,致被告右上颌及牙齿损坏。被告随即拔出所带的匕首,朝陈胸部猛戳一刀,陈跑至3米处倒地。被告上前将陈送往医院抢救,但因伤及心脏,大量出血,陈于当晚死亡。
案例2. 1990年2月8日,上诉人妥某某(男,28岁)与同乡马某某同去甘肃省永登县收购皮毛。下午6时许,天已傍晚,妥某某和马某某途经永登县河桥镇东山村便道时,被祁某某、杨某某挡住去路,以“我们有刀有枪,你们是给钱还是要命”等言语相威胁,索要钱财。妥某某向其求情,要求让路。祁某某见妥某某、马某某不给钱,突然对妥某某拳打脚踢,致其鼻子流血。妥某某在与祁某某扭打中,顺手掏出随身携带的割皮毛用的单面刃刀;在祁某某身上连刺数刀,将其刺倒。接着,妥某某见杨某某与马某某正在厮打,便上前相助,在杨某某身上连刺数刀。祁某某、杨某某被刺后,均当场死亡。经法医鉴定:祁某某系被他人用单面刃刀刺破肺脏及股动、静脉致大失血而死亡;杨某某系被他人用单面刃刀刺穿肝脏致大失血而死亡。
以下案例行为人的行为是否构成正当防卫?
案例3. 2004年8月1日22时40分,被告人黄中权驾驶出租车,在长沙市远大路军凯宾馆附近搭载姜伟和另一青年男子。当车行至南湖市场的旺德府建材超市旁时,坐在副驾驶员位置的姜伟要求黄中权停车,当车尚未停稳时,姜伟持一把水果刀与同伙对黄中权实施抢劫,从其身上搜走现金200元和一部手机后下车逃跑。随后,黄中权驾车寻找两人。当发现姜伟与同伙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开时,便驾车朝摩托车前轮撞去,摩托车倒地后姜伟与同伙下车往市场的布艺城方向逃跑。黄中权又继续驾车追赶,并从后将姜伟撞倒在楼梯台阶处,姜伟倒地死亡。随后,黄中权拨打“110”报警,并向公安机关交待了案发经过。
案例4. 被告人曲某,女,29岁,农民。1998年3月15日,村民韩某见曲某的丈夫外出打工,只有曲某一人在家带小孩,当晚窜入曲家,将曲某外衣扯破压在坑上欲行强暴,曲某百般挣扎中摸到枕下一把剪刀,然后不顾一切往韩某身上猛刺。韩某胸部、腹部多处被刺当场死亡。
案例5. 一农妇某甲因长期遭受其夫某乙的暴虐而离家出走,某乙在遍寻其妻无果的情况下,悍然闯入隔壁邻家内室,以武力威胁邻家男主人某丙去替自己找回其妻某甲,否则他就以丙之妻为自家妻并且不许丙回家。某丙被迫离家寻甲,某乙随即强占了丙之妻某丁。丙历经千辛万苦找到了某甲,为了说动甲回家,丙不惜以其男儿之身朝甲下跪,恳请其回家以拯救他某丙及其妻子某丁。甲出于恻隐之心勉强回到自家。乙在妻子回家的当晚即劈头盖脑地朝其妻一顿暴打,然后威逼遍体鳞伤的妻子当着孩子面朝他自己跪下,还不许低头、得一动不动地盯着他。折磨甲到半夜之后,乙代甲写下了一份遗书并丢下一句话:“我已经替你写好遗书了,明天再要你的命”。尔后,乙在仍然跪着的妻子面前倒床睡去。甲在走投无路的情况下悄悄出去找到自己的妹妹、妹夫及其隔壁邻里某丙、某丁求助。五人一合计,既然不是你死就是我活,不如结果了他自救。结果五人一起,乘乙熟睡之机勒死了某乙。

 

第二节 关于特别防卫的几个问题
一、概述
(一)概念。特别防卫,是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为,没有必要限度的限制,对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。
(二)依据。刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
(三)目的。刑法设立特别防卫制度,其立法意旨在于充分鼓励公民打消顾虑,勇于行使正当防卫的权利,避免那些严重犯罪行为对国家、公共利益或者公民的人身、财产或者其他合法权利造成重大的损害。
二、成立特别防卫的条件
(一)首先必须具备正当防卫成立的除了限度条件之外的前四个条件。
(二)防卫行为必须针对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪实行。
案例:
被告人由某,女,29岁,农民。1998年3月15日,村民承某见由某的丈夫外出打工,当晚窜入由家,欲行强暴,由某挣扎中摸到枕下一把剪刀,然后不顾一切往承某身上猛刺。承某胸部、腹部多处被刺当场死亡。
三、正确理解特殊防卫权的有关规定
(一)从立法本意上正确理解
1.刑法第20条第2款和第3款之间的关系。
刑法第20条第2款关于正当防卫必要限度的规定,应当视为一项原则,它对所有正当防卫行为(包括特殊防卫行为)都是适用的,并具有指导意义;而第3款关于特殊防卫权的规定,乃是对第2款的补充,其立法宗旨在于使第2款更具有透明度和可操作性,以便司法部门在处理特殊防卫案件时,更准确地把握第2款关于正当防卫必要限度的规定。明确了即使是防卫行为致不法侵害人重伤、死亡的,也不认为是“明显超过必要限度造成重大损害”。
总之,刑法第20条第2款和第3款之间的关系应是一般与个别,普遍和特殊的关系,而不是相互对立、排斥的关系。
2.特殊防卫权的性质。特殊防卫权既是“有限”的,又是“无限”的,所谓“有限”,是指特殊防卫权的客体范围,只有对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才可以行使特殊防卫权;所谓“无限”,是指对上述特定的犯罪的防卫行为的强度没有限制,即使防卫行为的强度激烈致不法侵害人重伤、死亡的程度,也不属于防卫过当。
(二)要正确理解新刑法关于特殊防卫权的规定,还必须改变将特殊防卫权的有限性与无限性割裂开来的片面观点。
1.“特殊防卫权无限说”片面强调特殊防卫权无限性的一面,忽略其有限性的一面。

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