4、救济
对于申诉方来说,提出不违法之诉的最终目的当然是得到合适的救济。GATT1947第23条第2款的规定并没有区别对待违法之诉和不违法之诉的法律后果,二者所得法律救济据此理应相同。但如前文所述,违法之诉和不违法之诉在法理上毕竟还是存在很大的区别。对于在法律上没有可责性的不违法措施给予和违法措施相同的救济恐怕不仅在理论上难以自圆其说,实践中也很难为被诉方所诚心接受。因此,从不违法之诉第一起案件开始,工作组(即专家组)利用解释权给予了不违法之诉不同的救济,这也为全体缔约方所接受。
一般来说,GATT全体缔约方很少会授权申诉方中止实施其承担的GATT义务或者减让,因为此救济实质上是允许贸易战或者互相报复。但采取这种措施往往需要贸易实力作为后盾,贸易小国根本没有力量和贸易大国相抗衡,所以对大多数国家来说没有多少实际意义。同时,这种做法也不符合GATT历来的精神,因而在实践中很少得到采用,在GATT历史上只使用了一次 [14] ,没有普遍意义。这表明GATT重视的是通过各种手段来调节各方利益,并不主张采取激化矛盾的做法,这是外交争端解决方式和思路的具体体现。实践中GATT更具有普遍意义的争端解决方式实际上是专家组提出的建议(recommendation),这种建议不是国内法意义上的法院判决,在名义上不具有法律上的强制执行力,实际上是专家组在法律上把问题阐述清楚以后再提出建议并通过全体缔约方交给争端双方,目的是希望双方通过贸易补偿或其他方式来解决问题,而不违法之诉也一般采取这种方式。但在GATT历史上,由于专家组的法律推理具有的权威性和说服力,缔约方一般都能够予以执行建议 [15] 。
在违法之诉中,全体缔约方一般会建议被诉方改变违法措施使其和被诉方的义务相一致,即措施本身得到修正。而在不违法之诉中,一旦申诉方的主张得到支持,因为措施本身在法律上并无问题,全体缔约方不会建议被诉方撤回措施,而是建议其考虑消除利益减损的方法,做出令双方都满意的调整。这表明,利用不违法之诉解决争端的着眼点是暂时性地维护贸易利益的平衡,并不可能一劳永逸地解决问题。
三、不违法之诉在WTO中的新发展
1995年1月1日,WTO正式开始运作,从而在国际法上成为一个完整的国际组织,摆脱了GATT在法律上存在的一系列问题。由于WTO的争端解决机制在很大程度上仍需要借鉴GATT的遗产,GATT1947第23条中的基本诉因仍旧得到了保留,利益减损仍然是WTO争端解决机制诉讼的基础和核心。同时,不违法之诉仍旧得到了保留,并在多个WTO协议中呈现多样化的发展趋势。
1、在《关于争端解决规则和程序的谅解》中的发展
WTO协议附件2 DSU第26条规定了不违法之诉,对GATT时期不违法之诉进行总结和归纳,包括以下几点:(1)明确要求申诉方承担举证责任;(2)明确排除了初步证据(prima facie)的适用;(3)如针对成员国措施的不违法之诉得到支持,则该成员国没有义务撤回该措施;(4)不违法之诉的救济仍倾向于含有浓重外交性质的调整(adjustment),即鼓励申诉方采取其他措施解决争端。
可以说,26条整体上严格解释了不违法之诉,从而继承了GATT的实践。26条特别为不违法之诉在举证责任和救济上提供了更加明确的法律规范,在一定程度上去除了其天然的模糊性,这对于不违法之诉在实践中的运用有着重要的作用,这也是对专家组历次判例中摸索出来的正确做法的明确肯定。同时,DSU具有广泛的管辖权,如无特别规定 [16] ,基于WTO各协议的争端均需要参照DSU的有关规定来处理。这就为不违法之诉的广泛使用提供了基础,从而也进一步暴露了不违法之诉的问题。
2、在《服务贸易总协定》(GATS)中的发展
WTO一大成就是把服务贸易纳入其管辖范围,GATS所关注的服务贸易无论在规模上还是在对成员国的影响上都意味着国际法对成员国的规范将大大增强。由于国际服务贸易中的主要贸易壁垒不是关税,而是各国国内管制服务业的各种法规和措施,不违法之诉的潜在应用的可能性大大加强。 GATS中有关争端解决机制的规定基本上是GATT对应部分的翻版,其第23条第3款就是不违法之诉在GATS中的具体表现,这显然是总结并吸收GATT经验而写成的,且DSU的一般规定并不适用于此。该款最为重要的一点是明确了保护合理期待是不违法之诉的要求之一,这是对GATT时期判例中倾向的一种肯定。同时,该款没有规定利益的减损是不违法之诉的必要条件。这样,合理期待利益代替利益减损成为不违法之诉所力图维护的核心法律概念。从法理的角度上说,这种变化实际上表明GATS取消了违法之诉和不违法之诉之间曾经的严格区分,不违法也成了法律概念,二者适用相似的救济措施。但二者的侧重点并不相同,违法之诉强调的是禁止违反义务和特别承诺,而不违法之诉则侧重于保护合理期待利益。
由于GATS管辖的是与GATT截然不同的服务贸易,完全沿用GATT的规则必然无法处理GATS中出现的特殊问题 [17] 。GATT不违法之诉曾经的基础(关税减让谈判导致的贸易利益平衡)已经无法在GATS中继续适用,因此GATS必须为不违法之诉找到新的理论依据,而不违法之诉暗含的保护合理期待的价值取向可以填补这个空白,同时也使其自身更加明确化。这样,GATS创造了一个机会使协议的起草者们可以总结50年来GATT判例发展出来的原则并将其明文化,其基本目的仍是谨慎使用不违法之诉。
