关贸总协定/世界贸易组织不违法之诉研究(7)
网络资源 Freekaoyan.com/2008-05-07
笔者认为,作为一个利用率很低而利用的成功率更低的救济措施,不违法之诉能够解决的问题毕竟有限,其解决方式始终具有短期性和临时性的特点,在实体规则日益丰富的WTO中作用很小。但不违法之诉带来的这些问题累积起来对于WTO、专家组和各成员来说却都是弊大于利,在法律上和实践中都具有严重的消极后果,可能使WTO整个争端解决机制的可信性和有效性受到动摇并进而影响到整个WTO体系,这种结果显然是得不偿失,其继续存在的价值已经趋微。有鉴于此,WTO中的不违法之诉的救济理应在下次贸易谈判中予以重新审查并予以纠正,违法之诉的法律概念应该完全取代不违法之诉,过时的救济理应予以清除。
没有不违法之诉WTO争端解决机制同样可以解决不违法之诉试图解决的问题。最根本的方法是WTO需要制定更多的实体规则,以扩大WTO的管辖范围从而更好地处理日益复杂的贸易关系。换言之,WTO应继续通过大规模的多边贸易谈判来取得各成员国在重要问题上的共识,从而通过外交手段来继续巩固和扩大WTO法律体制的基础,而不应该试图通过不违法之诉把外交解决争端的方式延伸到法律中去。这样,原来力图通过不违法之诉来弥补的缺陷必然逐步消失,更多的实体规则也会使WTO法律体系更加具有法律特征,这才是WTO的终极目标。外交始终是WTO的一个基石,法律并不能取代之,它和法律应该也必须明确区别。事实上,GATT从一个只包含了数十个条款的临时适用协议发展成为今日涵盖多个领域的WTO走的正是这条道路。WTO中有关反倾销、反补贴、保障措施等协议的文本都是洋洋数万言,从实体到程序都规定的十分详细,然而它们在GATT中的雏形都只是些较简陋的条款,这其中的发展都是经历了多次的谈判才达成的,而外交在其中发挥的作用无可否认。对于发展中国家来说,参加这种谈判就取得了一定的发言权,可以确保发展中国家的利益得到保证,并避免专家组和上诉机构不适当地决定成员国的权利和义务。无论如何,WTO仍然需要依靠各成员国通力合作、共同制定更多、更详尽的规则,这也是WTO历史和未来的发展轨迹。
当然,期望近期内就完全放弃不违法之诉并不现实,毕竟WTO的一轮谈判通常是旷日持久,其中涉及到了太多的法律问题和政治问题。从法律上说,WTO协议的修改程序很复杂,需要取得至少2/3成员国的同意才可以做出重大修改 [24] ,而修改遍布于WTO各协议中的不违法之诉显然是重大修改。从政治上说,有些成员国出于各种考虑恐怕还不愿意失去不违法之诉的救济,因为他们可以利用其固有的模糊性来为自己渔利。因此,目前可能的方法是在现有的WTO框架中使用一些方法来转化不违法之诉使之成为违法之诉。
一个方法是专家组可以将不违法之诉针对的问题放在WTO基本原则下考虑。GATT1994中的一些条款包含着贯彻整个WTO的一些基本原则,包括最惠国待遇(第1条)、国民待遇(第3条)、禁止数量限制(第11条)等。如果在这些原则下考虑问题,则可将不违法之诉申诉所针对的措施解释为违反了这些原则,从而将不违法之诉转化成了违法之诉,符合WTO中的主流做法。专家组就可以应用自己的解释权在有实体规则和大量判例参考的情况下断案,从而避免了不违法之诉造成的尴尬境地。例如,如一成员国的措施表面是公正和公平的,但其实际效果限制了进口产品在国内的销售,则可以认为该措施是隐蔽性的歧视措施并违反了国民待遇,申诉方完全可以以此提起违法申诉,从而避免了不违法之诉的麻烦。因此,如果一成员国政府采取措施鼓励私营企业之间合作从而限制了外国产品和服务的竞争,则根据国民待遇可以认为这些措施是隐蔽性的歧视措施。这样,国民待遇就可以用来解决实际上是竞争法中的问题。当然,这种方法略显牵强,数量有限的基本原则毕竟不能涵盖所有问题。
同理,申诉方和专家组也应该更多地利用WTO中分管具体领域的各协议。GATT1947中的很多条款已经扩充为单独协议,这些单独协议具有高度的技术性也拥有更多的实体规则。专家组可以将不违法之诉中出现的问题尽量和这些实体规则联系起来,从而将问题和具体规则挂钩使之成为违法之诉。目前,WTO争端解决机制的案例多集中在一些原则性规定和几个协议上,例如最惠国待遇、国民待遇、《反倾销协议》、《保障措施协议》等,而多个协议处于半闲置状态,利用率不高,例如《技术贸易壁垒协议》、《卫生和动植物检疫措施协议》、《进口许可程序协议》等等。如果专家组能更多地利用这些协议中的实体规则来应对不违法之诉中的问题,就不会发现自己无章可循、处境尴尬。
另外,WTO中的贸易政策评审机制和各委员会也可以发挥一定程度的监督作用。毫无疑问,有效的监督既可以促进WTO法律体系进一步统一,也可以扩大法律义务的范围。受多边贸易体制纪律约束的各成员必然要比不受约束的国家更加小心行事。监督还可以使各成员的政府措施具有更大的透明性和合法性,这就保证了各成员政府在采取措施时不得不考虑其它成员国的利益以避免激化矛盾,从而可以在一定程度上避免出现利益摩擦,减少了在WTO诉讼的可能性。因此,WTO应更进一步加强这方面的制度建设,增大监督的力度。
总之,笔者认为,不违法之诉在WTO中继续存在的价值和积极意义已经逐步消失,它本身也已经成为WTO争端解决机制中的一个漏洞和缺陷,WTO应该认真考虑消除这一缺陷了。
