② 对外的维护功能。主要是指行政行为主体通过实施行政行为，在全社会强化国家安全意识和和责任，动员和组织全社会的人力、物力和财力，加强国防建设，维护国家主权独立和领土完整，使全体人民在一个稳定、安全、和平的环境下工作、生活。

( 2 ）监管功能。主要指行政行为主体通过实施行为，对各种组织和每个人影响社会的行为进行必要的监督、管理，使社会大多数人的利益得以保证。

( 3 ）裁判功能。主要指行政行为主体通过实施行政行为，对不同当事人之间产生的一些争执和纠纷进行裁决。国家是从社会中产生，又凌驾于社会之上，总以公正的面目出现，采取超然的立场，以国家的强制力为后盾，所做出的裁决对于发生矛盾的双方都有权威性。其中，大部分冲突和矛盾都是由行政行为主体通过实施行政行为来裁决的。

( 4 ）服务功能。服务功能是行政行为的基本功能，可以分为两个方面：

① 面向全社会的服务功能。主要指行政行为主体通过实施行政行为，为全社会和全体人民谋福利。推动社会不断向前发展，使人民的工作生活条件不断改善。包括采取各种措施促进经济发展，举办各种公共福利事业，兴建各种公用设施。

② 面向特定群体的服务功能。主要指行政行为主体通过实施行政行为，为特定的组织、个人服务。包括制定优惠政策鼓励新兴企业、事业的发展，对弱势群体进行救助，对特定人群给予支持帮助等等。

( 5 ）发展功能。主要指行政行为自身具有不断完善、不断发展的内在要求和趋势。行政行为是行政行为主体代表国家实施的面向全社会的管理行为，社会是不断向前发展的，政治、经济形势和政府的任务在不断变化，人们的价值观念和行为方式也在不断更新，客观上要求行政行为要适应这些变化。

5 ．简述行政行为的基本方式。

答：行政行为的基本方式是指行政行为主体实施行政行为的具体方法和形式。基本的行政行为主要可以分为三大类，具体内容如下：

( l ）行政执法行为

行政执法行为是指行政行为主体根据国家法律的规定，按照行政执法程序实施行政行为的方式，具体包括以下凡种方式。

① 行政检查。主要指行政行为主体依法对公民、法人或其他组织遵守法律法规以及行政决定等情况进行单方面强制了解的行为。

a ．行政检查的种类。按照不同的标准，可以将行政检查分为若干类：一是根据检查机构的任务不同，可以将行政检查分为专门检查和业务检查。二是根据检查的时间不同，可以将行政检查分为事前检查、事中检查和事后检查。三是根据检查权的来源不同，可以将行政检查分为依职权的检查和依授权的检查。四是根据检查对象的特定性不同，可以将行政检查分为一般性检查和特定性检查。b ．行政检查的方法。主要有几种方法：一是书面检查。主要是指行政行为主体通过审查书面材料的方式对当事人进行检查，包括统计、登记、调阅文件材料。二是实地检查。主要是指行政行为主体直接进入现场进行检查，包括临时检查、定期检查、专门检查。三是特别检查。主要是指行政行为主体进行的某些特殊的检查，如银行存款检查、信件检查。

② 行政决定。主要指行政行为主体根据法律法规，按照一定的程序，对公民、法人或其他组织做出单方面行政处理的行为，这种行为直接影响到当事人的权利和义务。根据行政决定的内容，可以将行政决定分为以下四种：

a ．行政许可。指行政行为主体根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。根据不同的标准，可以将行政许可作不同的分类，一般分为凡类：一是根据许可存续的时间不同，将行政许可分为永久的许可和附期限的许可。二是根据许可的程度不同，将行政许可分为排他陛许可和非排他性许可。三是根据许可的范围不同，将许可分为一般性许可和特殊性许可。

b ．行政奖励。指行政行为主体对符合一定条件的公民、法人或者其他组织给予的物质鼓励、精神鼓励或者其他权益。根据不同的标准，可以将行政奖励分为不同的种类，概括起来主要分为三类：一是物质方面的奖励。即给予受奖者一定数量的奖品、奖金或者晋升工资

档次等。二是精神方面的奖励。即给予受奖者通令嘉奖、记功、授予荣誉称号等。三是职务级别晋升方面的奖励。即对于受奖者，给予晋升工资级别的奖励，或者放宽晋升职务的资格条件。这种奖励较好地体现了物质奖励与精神奖励相结合的原则。

c ．行政处罚。指行政行为主体依法对于违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织所给予的物质或精神的行政制裁行为。根据不同的标准，可以将行政处罚分为不同的种类，一般分为凡类：一是影响声誉的行政处罚。指行政行为主体做出的影响公民、法人或者其他组织声誉的行政行为。二是影响义务的行政处罚。指行政行为主体做出的使公民、法人或者其他组织承担某种义务的行政行为。三是限制或剥夺权利的行政处罚。指行政行为主体做出的限制或剥夺公民、法人或者其他组织行为权、财产权或人身自由权的行政行为。

d ．行政强制执行。指行政行为主体对于拒不履行行政义务的公民、法人或者其他组织，采取强制手段迫使其履行义务或者达到与履行义务相同的状态。从行政行为主体是否直接取代当事人应履行行为的角度，可以将行政强制执行分为三类：一是间接行政强制执行。又可以分为两种：一种是代执行，另一种是执行罚。二是直接强制执行。指行政行为主体对于不履行法定义务的当事人采取直接的强制措施，迫使当事人履行义务或者达到与履行义务相同状态的方法，包括对人身的强制和对财物的强制。三是即时强制。指当事人事先没有被要求承担一定的义务，行政行为主体只是在遇到重大自然灾害、重大事故或者其他严重影响公民权益和国家重大利益的紧急状态下，依照法定职权，对当事人采取的人身、财物、行为进行强制的方法。

( 2 ）行政合同行为

行政合同行为是指行政行为主体与其他行政行为主体或者与公民、法人、其他组织，根据社会公共利益的需要，经过协商并表示一致意见后达成协议的方式，其目的在于更好地行使行政管理的职能，实现特定的行政管理目标。可以将行政合同分为以下四类：

① 根据行政合同所基于的行政关系范围的分类

a ．内部合同。指行政行为主体之间或者行政行为主体与其工作人员之间签订的合同，如两个地区的政府签订的共同开发某一项目的合同。

b ．外部合同。指行政行为主体同公民、法人或者其他组织等外部当事人签订的合同，如政府粮食管理部门同农民签订的购销合同。一般所说的行政合同多指外部合同。

② 根据行政合同的内容的分类

a ．承包合同。指行政行为主体与承揽某些行政事务的当事人签订的合同。

b ．转让合同。指行政行为主体与当事人签订的转让某种财产所有权或使用权的合同。c ．委托合同。指行政行为主体与当事人签订的委托办理某些事务的合同。

③ 根据行政合同是否涉及金钱的给付的分类

a ．有金钱给付内容的合同；b ．无金钱给付内容的合同。

④ 根据行政合同事项所涉及的行政管理领域的分类

可以分为工业、农业、交通、科技、教育等不同领域的专业合同。

( 3 ）行政司法行为

行政司法行为是指行政行为主体按照准司法程序审理特定具体案件、裁决特定行政争议活动的方式。根据不同的标准，可以将行政司法行为分为不同的种类。通常分为以下凡类：① 行政调解。指由行政行为主体主持，根据有关法律规定，按照自愿的原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人进行协商，达成协议的行为。行政调解具有法律效力，达成协议后双方当事人必须履行，否则另一方可申请法院强制执行。

② 行政裁决。指行政行为主体按照有关法律规定，根据当事人双方或者一方的申请，对当事人之间发生的、与行政管理活动有关联的特定民事纠纷进行审查并做出裁决的行政行为。比较规范的行政裁决主要有：a ．对权属纠纷的裁决。指行政行为主体对双方当事人因对特定财产的所有权或使用权的归属产生的纠纷进行裁决。b ．对侵权纠纷的裁决。指行政行为主体对于一方当事人认为自己合法权益受到侵害后提出的申请进行裁决。c ．对损害赔偿纠纷的裁决。指行政行为主体对于当事人之间涉及行政管理事项的赔偿争议进行的裁决。

③ 行政复议。指公民、法人或者其他组织认为行政行为主体的行为侵犯其合法权益，向法定的行政复议机关提出行政复议申请，受理申请的机关对原处理决定进行重新审查并做出相应决定的行为。

6 ．简述行政检查的种类。

答：行政检查是指行政行为主体依法对公民、法人或其他组织遵守法律法规以及行政决定等情况进行单方面强制了解的行为。按照不同的标准，可以将行政检查分为以下凡类：( l ）根据检查机构的任务不同，可以将行政检查分为专门检查和业务检查。专门检查是指专门的行政行为主体进行的检查，如审计机关进行审计。业务检查是指负有检查职能的行政行为主体进行的检查，如人事部门对公务员考试情况的检查。

( 2 ）根据检查的时间不同，可以将行政检查分为事前检查、事中检查和事后检查。事前检查是指行政行为主体对当事人从事某一行为之前进行的检查，如企业成立之前的注册登记。事中检查是指行政行为主体对当事人在从事某一行为的过程中进行的检查，如对某一企业生产的药品进行检验。事后检查是指对当事人在从事某一行为之后进行的检查，如对某企业销售产品后的账目进行检查。

( 3 ）根据检查权的来源不同，可以将行政检查分为依职权的检查和依授权的检查。依职权的检查是指行政行为主体依据法律法规所赋予的职权进行的检查，如工商行政管理局对农贸市场经营情况的检查。依授权的检查是指行政行为主体依照法律法规的授权所进行的检查。

( 4 ）根据检查对象的特定性不同，可以将行政检查分为一般性检查和特定性检查。一般性检查是指行政行为主体对不特定的当事人进行的检查，如某地区有关部门对本地区所有单位进行消防安全的检查。特定性检查是指行政行为主体对特定的当事人进行的检查，如有关部门对娱乐场所的消防安全进行定期检查。

7 ．简述行政决定的种类。

答：行政决定是指行政行为主体根据法律法规，按照一定的程序，对公民、法人或其他组织做出单方面行政处理的行为，这种行为直接影响到当事人的权利和义务。根据行政决定的内容，可以将行政决定分为以下凡类：

( l ）行政许可。是指行政行为主体根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。根据不同的标准，可以将行政许可作不同的分类，一般分为以下凡类：① 根据许可存续的时间不同，将行政许可分为永久的许可和附期限的许可。永久的许可是指公民、法人或其他组织取得许可后，只要行政机关不撤销或者持有人不放弃，则许可永久有效，如驾驶执照。附期限的许可是指公民、法人或其他组织取得的许可有一定的时间限制，在规定的时间内许可有效，超过期限后许可自动失效，如临时通行证。

② 根据许可的程度不同，将行政许可分为排他险许可和非排他险许可。排他险许可是指公民、法人或其他组织取得该项许可后，行政行为主体不再给予其他申请人该项许可，如专利许可。非排他性许可是指任何公民、法人或其他组织，只要具备法定条件都可以申请并得到的许可，如驾驶执照。

③ 根据许可的范围不同，将许可分为一般性许可和特殊性许可。一般性许可是指法律法规原则上没有特别的限制，凡是符合法定条件的公民、法人或其他组织都可以申请并得到批准的许可，如营业执照。特殊性许可是指法律法规对申请人有特别限制，只有一部分当事人才能申请并得到批准的许可，如持枪许可。

( 2 ）行政奖励。是指行政行为主体对符合一定条件的公民、法人或者其他组织给予的物质鼓励、精神鼓励或者其他权益。根据不同的标准，可以将行政奖励分为不同的类，概括起来主要分为三类：

① 物质方面的奖励。即给予受奖者一定数量的奖品、奖金或者晋升工资档次等。② 精神方面的奖励。即给予受奖者通令嘉奖、记功、授予荣誉称号等。

③ 职务级别晋升方面的奖励。即对于受奖者，给予晋升工资级别的奖励，或者放宽晋升职务的资格条件。这种奖励较好地体现了物质奖励与精神奖励相结合的原则。

( 3 ）行政处罚。是指行政行为主体依法对于违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织所给予的物质或精神的行政制裁行为。根据不同的标准，可以将行政处罚分为同的种类，一般分为以下凡类：

① 影响声誉的行政处罚。指行政行为主体做出的影响公民、法人或者其他组织声誉的行政行为，如警告、通报批评。

② 影响义务的行政处罚。指行政行为主体做出的使公民、法人或者其他组织承担某种义务的行政行为，如罚款。

③ 限制或剥夺权利的行政处罚。指行政行为主体做出的限制或剥夺公民、法人或者其他组织行为权、财产权或人身自由权的行政行为，如吊销营业执照、没收非法所得、行政拘留。( 4 ）行政强制执行。是指行政行为主体对于拒不履行行政义务的公民、法人或者其他组织，采取强制手段迫使其履行义务或者达到与履行义务相同的状态。从行政行为主体是否直接取代当事人应履行行为的角度，可以将行政强制执行分为以下三类：

① 间接行政强制执行。可分为两种：一种是代执行，指当事人不履行法定义务，而该项义务由他人代为履行也能达到相同的目的，行政行为主体可以自行或者请第三方代为履行，由法定义务人承担相关费用的方法。另一种是执行罚，指当事人逾期不履行法定义务，而此项义务又不能由他人代为履行时，行政行为主体采取使当事人缴纳新的罚金的方法，迫使当事人履行义务。② 直接强制执行。指行政行为主体对于不履行法定义务的当事人采取直接的强制措施，迫使当事人履行义务或者达到与履行义务相同状态的方法，包括对人身的强制和对财物的强制。③ 即时强制。指当事人事先没有被要求承担一定的义务，行政行为主体只是在遇到重大自然灾害、重大事故或者其他严重影响公民权益和国家重大利益的紧急状态下，依照法定职权，对当事人采取的人身、财物、行为进行强制的方法。

8 ．简述行政合同的种类。

答：行政合同行为是指行政行为主体与其他行政行为主体或者与公民、法人、其他组织，根据社会公共利益的需要，经过协商并表示一致意见后达成协议的方式。其目的在于更好地行使行政管理的职能，实现特定的行政管理目标。根据不同的标准，可以将行政合同行为分为不同的种类。具体内容如下：

( l ）根据行政合同所基于的行政关系范围的分类

① 内部合同。指行政行为主体之间或者行政行为主体与其工作人员之间签订的合同，如两个地区的政府签订的共同开发某一项目的合同。

② 外部合同。指行政行为主体同公民、法人或者其他组织等外部当事人签订的合同，如政府粮食管理部门同农民签订的购销合同。一般所说的行政合同多指外部合同。

( 2 ）根据行政合同的内容的分类

① 承包合同。指行政行为主体与承揽某些行政事务的当事人签订的合同。

② 转让合同。指行政行为主体与当事人签订的转让某种财产所有权或使用权的合同。③ 委托合同。指行政行为主体与当事人签订的委托办理某些事务的合同。

( 3 ）根据行政合同是否涉及金钱的给付的分类

① 有金钱给付内容的合同。

② 无金钱给付内容的合同。

( 4 ）根据行政合同事项所涉及的行政管理领域的分类

可以分为工业、农业、交通、科技、教育等不同领域的专业合同。

9 ．简述行政裁决的种类。

答：行政裁决是指行政行为主体按照有关法律规定，根据当事人双方或者一方的申请，对当事人之间发生的、与行政管理活动有关联的特定民事纠纷进行审查并做出裁决的行政行为。根据不同的标准，可以对行政裁决进行不同的分类。具体分类如下：

( l ）对权属纠纷的裁决。指行政行为主体对双方当事人因对特定财产的所有权或使用权的归属产生的纠纷进行裁决，这些纠纷从性质上属于民事纠纷，但与行政管理有密切关系。如对土地、草原的权属争议。

( 2 ）对侵权纠纷的裁决。指行政行为主体对于一方当事人认为自己合法权益受到侵害后提出的申请进行裁决。如一方当事人认为对方侵犯了自己的商标权。侵权纠纷与权属纠纷的区别在于，侵权纠纷是一方当事人要求排除他人的侵害；而权属纠纷是双方当事人都要求自己的权利。( 3 ）对损害赔偿纠纷的裁决。指行政行为主体对于当事人之间涉及行政管理事项的赔偿争议进行的裁决。如在交通事故中，一方要求另一方给予一定的经济赔偿。

10 ．简述行政合法的要件。

答：行政合法是指行政权的获取和行使必须依据法律，符合法律的精神、原则和规范，不得与法律相抵触。行政合法是行政法的基本原则。行政合法的要件是指实现这一原则所需具备的条件，主要包括以下内容：

( l ）职权法定原则：行政主体的权责法定，一切权力需有法律明文授权，否则不能成为合法。( 2 ）法律保留原则：在涉及公民权利义务等事项方面，只有法律明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动。

( 3 ）法律优位原则：即行政立法不得抵触法律的原则，其基本含意是法律的效力高于行政立法的效力，行政机关制定的规则不得违反或者超越法律的规定，这里法律是狭义的概念，即专指人大及其常委会的立法。

( 4 ）依据法律原则：所指代的是行政机关本身的执行性和行政立法相应的执行性，行政立法要执行法律的规定，要依据法律进行立法，而不得去创制权力义务。

( 5 ）职权与职责相统一原则：权责一致，行政主体要为其行为承担相当的责任。11 ．简述行政行为的生效方式。

答：行政行为具备合法的要件是其发生法律效力的基本条件，但行政行为做出后，还需要通过一定的程序才能生效。行政行为生效的方式包括以下凡个方面：

( l ）即时生效。指行政行为一经做出后即发生法律效力。如行政命令。

( 2 ）告知生效。指行政行为经过当事人做出意思表示后即发生法律效力。其中，对于不特定的多数人所进行的抽象行政行为，要事先进行宣传、公告；对于特定当事人进行的具体行政行为，要事先以口头或书面的方式告知当事人。

( 3 ）受领生效。指行政行为从当事人受领之时开始生效。一种情况是文书送达当事人时，行政行为开始生效；一种情况是口头告知当事人时，行政行为开始生效。

( 4 ）有附加条款的行政行为生效。指行政行为只有满足附加的条款时才能生效。附加条款包括附加条件、期限、权限等。

12 ．简述行政行为的合法要件。

答：行政行为的合法要件是指行政行为所具有的符合法律规定、不会被有关机关、法院依法宣布撤销或者宣布无效的条件。行政行为的合法性是行政行为的核心。只有具备合法要件，行政行为才能产生预期的法律效果，实现国家的行政管理职能，保护公民、法人和其他行政组织的合法权益。

  行政行为的合法要件可以分为实质的要件和形式要件两类。

( l ）行政行为合法的实质要件。是指行政行为主体所实施的行政行为具备符合实体法规定的条件，主要包括以下内容：

① 行政行为主体合法。即做出行政行为的当事人必须有行政行为主体的资格，其产生和存在有合法的依据，其组织方式、职权范围和活动方式都有明确的法律规定。

② 行政行为不超越法定权限。即行政行为主体所做出的行政行为必须是在法律确认的或者是其他主体授权范围内。行政行为主体只能在自己的权限范围内做出行政行为，超越权限的行政行为不具有法律效力。

③ 行政行为必须是职务行为。指行政行为必须是由行政行为主体依据法定职权做出的行为。行政行为主体的非职务行为不能构成行政行为。

④ 行政行为的内容合法。指行政行为的内容要符合法律规定，也要符合法律的目的，即符合社会公共利益。在羁束行政行为中，行为内容必须严格符合法定的具体标准；在自由裁量行为中，行为内容也必须在法定的裁量幅度内。

⑤ 行政行为的意思表示真实。指行政行为的意思表示是内在的真实表示，不是基于误解、胁迫等违反行政行为主体本意做出的；同时，意思是完整的，不是片面的；而且意思表示是合法的，不能超出法律规定；最后，意思表示要公平合理，既要考虑当事人的利益，也要考虑公共利益，不能只片面考虑一方面的利益，而忽视另一方面的利益。

( 2 ）行政行为合法的形式要件。是指行政行为主体所实施的行政行为具备符合程序法规定的条件，主要包括以下内容：

① 符合法定的形式要求。对于法律有明确规定的要式行政行为，必须按照法律规定的形式做出；对于法律没有特别规定的非要式行为，可以采取不同的形式，但是不得违背法律的限制性要求。② 符合法定的程序要求。一是要符合法定的步骤，即行政行为要符合法定的过程、阶段和手续；二是行政行为各步骤要符合法定的顺序。

③ 符合法定的时限要求。即行政行为必须在法定的时限内做出。

13 ．简述行政责任的涵义和特征。

答：( 1 ）行政责任的涵义

行政责任的内涵非常丰富，其涵义可以从以下凡个方面理解：

① 从最广泛的意义上说，行政责任是指政府及其构成主体行政官员（公务员）因其公权地位和公职身份而对授权者和法律以及行政法规所承担的责任。

② 在行政行为研究中，行政责任是指行政行为主体因在履行职务过程中，实施违法行为或不当行为依法所应当承担的行政法律后果。

( 2 ）行政责任的特征

作为行政责任具有以下凡个方面的特征：

① 行政责任的主体是行政行为主体。行政责任由代表国家的具有法人地位的政府机关或政府官员的行政行为所产生，其主体也是一致的。

② 行政责任是一种特定的法律责任。行政责任是基于行政法律规范和原则而产生的，不同于其他法律责任。

③ 行政责任是对行政违法和行政不当的救济。行政责任是由行政违法或者行政不当所引起的，行政主体对法律后果的承担则是对行政违法和行政不当的救济。

14 ．试述行政责任的免除。

答：行政责任的免除是指在特定情况下，虽然行政行为主体的行为符合行政违法的构成要件，但是由于实施这种行为的目的是为了保护更大的合法权益，所以排除其违法性，免除对其行政责任的追究。主要包括以下两种情形：

( l ）正当防卫。指行为人为了保护公共利益、他人或者本人的人身安全及其他权利免受正在进行的侵害，而对侵害人实施侵害，以迫使其停止违法行为。正当防卫有三个要素：① 行为人在主观上是为了维护正当权利不受侵害；② 所实施的行为是针对正在进行的侵害行为；③ 所实施的防卫行为没有超过必要的限度，否则就是防卫过当，也要承担一定的行政责任。

( 2 ）紧急避险。指行为人为了保护公共利益、他人或者本人的人身安全及其他权利免受正在发生的危险，而不得已采取的侵害法律的行为。紧急避险有三个要素：① 主观上是为了保护合法的权益；② 情况紧急，没有时间、余地或者途径可选择；③ 保护的合法权益大于损害的合法权益。

第15 章法制行政（重点）

二、思考题

1 ．简述法制行政与法治行政的异同。

答：法制行政与法治行政是关于法制行政两种不同的表述。二者的异同可以从以下两个个方面进行分析：

( 1 ）强调以法律为依据的本质相同。从本质上说，法制行政与法治行政是一个概念、一种理论、一种制度、一种现象、一个过程，都是基于法治行政主义而强调法制对行政的指导作用、规范作用和监督作用，目的都是为了防止和反对行政态意自为，不受约束，从而危及国家民主政治制度和大众权益。

( 2 ）遵从法律的侧重点不同。法制行政强调关于行政的既定法律制度和其他关于行政的规定性，偏重于静态的行政法律制度。法治行政则注重遵从法律精神或规定开展行政管理活动及其适度的灵活性，偏重于动态的行政依法治理的过程。因此，二者又是两个侧重点不同的概念。

2 ．简述法制行政的基本法则。

答：法制行政的基本法则实际上是关于行使行政权力所应当遵循的一般准则，表现的是行政权力的某些界线或行政与法律的关系。法制行政的基本法则包括：

( 1 ）行政行为必须适合法律或行政法规规定的原则。即一切行政行为都不得与既定的法律或行政法规相抵触。可以从以下凡个方面来理解：① 在既定法律或法规有效期间，即其未被停止或废止之前，行政行为须适合其规定。② 一切与宪法、法律和行政法规相抵触的行政命令、行政决定等都不发生效力。③ 下级行政机关不得抵触上级行政机关的决定或命令。④ 除特别法明确规定例外，行政须自动适应法律或法规规定。