西方法律思想史考研复习笔记(8)

本站小编 福瑞考研网/2017-04-25


一、对自然法理论的否定 
《古代法》对自然法理论进行了深刻的批判。幻想、毫无根据的观点.纯理论的推测。人类社会根本不存在自然状态、自然法、自然权力。契约当然也是虚构的。
二、国家理论 
国家起源于父权制为基础的家庭团体。对霍布斯.奥斯丁君主主权说采取否定的态度。他反对以建立民主政治制度,认为君主立宪制政体最适用。
三、法律制度的产生和发展
法律和立法发展经历了几个阶段:第一阶段,法律是根据家长式的统治者个人的命令制定的。第二阶段,由垄断法律知识等贵族和少数特权阶级来解释和运用习惯法。第三阶段,习惯法的法典化。第四阶段,借助杜撰、衡平、立法的手段对古代法律进行修改,使法律和社会进步相和谐。第五阶段,用科学的法理学将上述不同法律形式编制成一个一致的,系统的整体。
四、民事法律思想 
财产及其所有权 人类社会开始财产不属于个人也不属于家庭,凡是属于社会所有。人类实行了无主物的先占。财产所有权要素,占有、他主占有、时效。 契约 "耐克逊"就是财产让与之意。 但契约的两要素首先是要约者一方表示意向,要作他约定要做的行为或遵守他约定要遵守的不行为;其次是受约者表示他预期要约者一方履行其提出的允约.   他把契约分为四类口头契约、文书契约、要物契约、诺成契约。  遗嘱和继承权。遗嘱有两个特征:秘密性、取消或变更用新的遗嘱行为所代气替。继承权是罗马法时代的产物。长子继承权是封建时代的产物。
五、刑事法律理论 
把犯罪和不法行为区别开来(侵权行为)。犯罪是指对国家对社会所犯的啊中的罪行,不法行为是指对个人所犯的罪行。前者有专门法律机关的惩罚,后者则是被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼,
胜诉就可以取得金钱形式的损害补偿。古代社会初期不同在犯罪学。作为犯罪,一是他涉及的重要结果行为是对国家和社会造成的损害,二是他有专门的法律规定,三是它有国家政权机关出面干预和惩罚。

  第十一章 德国资产阶级的法律思想
    第一节 萨维尼的历史法学
《论当代立法和法理学的使命、中世纪罗马法历史、当代罗马法制度》蒂保首先倡议制定统一的德国民法典,萨维尼反对。 
一、法的起源 
萨维尼既否认自然法的存在,也否定有人定法的存在。法既不是理性的产物,也不是人的意志的产物。法律起源于习惯,习惯是法律最初的不成熟的表现形式。
二、法律发展的阶段 
第一阶段是自然法他存在于民族共同意识中,表现为习惯法。第二阶段学术法,具体表现在法学家的意识之中。第三阶段是法典法,是习惯法和学术法统一。他认为德国处于习惯法阶段。
三、法的性质和特点 
法是民族精神和民族共同意识的体现。
四、德国历史法学同古典自然法学的区别 
第一,古典自然法学强调人的理性,认为求助人的理性就可以发现法律规则者制定法典。而历史法学强调的是民族精神、民族共同意识、法律就是就是民族精神,民族共同意识的体现。第二,古典自然法强调法律的基本原则是普遍的、固定不变的,而历史法学者认为各个民族各个历史时期有不同的法律,同一的、普遍适用的、固定不变的法律是根本不存在的。第三,古典自然法学强调自然法的崇高性,是人定法产生的依据,人定法必须服从自然法。而历史法学中世习惯法的作用,忽视和轻视人定法、法典法的作用。第四,古典自然法学是启蒙思想的产物,目的是为了鼓吹革命,反对封建的野蛮的法律。历史法学是封建复古倒退、保守思想的产物,目的是维护封建的国家制度和法律制度。

第二节  耶林的目的法学
目的法学派的创始人和主要代表.《罗马法在其不同阶段的发展中的精神(领导地位)、为权利而斗争、法律的目的、常用的法律、法理学的诙谐和严肃》
一、对于德国历史法学和概念法学的批判
重要特征真是其综合性。当法律并不是可以自由创造的东西,而是受人类意识所支配并达到人类目的的东西,他这是人们自觉活动的结果。八法律从孤立的地位搬出了,而把它放在生活的洪流中。而不是只了解根据逻辑构成的法律概念,
就可以接思辩的方法解决问题。功利主义法学过于注重利益,强调法律要从社会利益、现实生活相结合、
二、目的和权力 
耶林常强调法律的目的,这是他法律思想的核心内容。"目的是全部法律的创造者。每条法律规则产生都愿以一种目的,系是一种事实上的动机。法律是国家为了达到一定的目的而有意识的制定。法律包含在两方面的要素:一方面是目的性的要素,法律的目的就是社会里,社会利益是法律的创造者是法律的唯一根源。社会生活条件不仅包括物质存在和自我保存,包括一系列善的美的愉快的东西。另一方面是形式要素,法律所具有的强制性。法律没有强制,那么这种法律就是一把不燃烧的火,一线不发亮的光。 
法律制度的三个前提,第一我为我自己存在,从这个前提取得全部有关人的法律。第二世界为我而存在,从这个前提取得财产法、家庭法和义务法。第三我为世界而存在,从这个前提取得责任的概念、义务的概念。这三个前提真是法律的目的和内容所在。
三、社会和国家
国家是人们自觉的、有目的产物。国家通过报酬和强制的方法达到国家的目的。国家是次要的、社会是至高无上的。国家从属于社会,必须为社会利益除。国家最后必将融化在社会之中。

第三节施塔姆勒的新康德主义法学
新康德主义法学派创始人和主要代表
《用有唯物史观观点看经济和法律、关于正当权力的学说、法学理论、法及法学的本质、近代法律系国家理论、法哲学教科书》他继承了康德关于现象与本质、理想与现实;为我之物,自在之物相互对立的二元论,批判和抛弃了康德的自在之物的唯物主义成分,以信仰主义加以代替.接受了唯心主义成分,认为法决定社会的发展,凡是人们自觉意识的产物,法是脱离物质生活条件而独立存在的东西。
一、    法律概念
法律是集体意志,法律是社会合作的工具,而是统治阶级的武器,法律是独断的不可违反的强制力量,而说自由的意志和条件.法律的普遍妥当性,是指生活的合理性。承认法律价值判断,仅仅是形式以上,合乎法的标准,包括他的内容多么坏。
二、    正义法 
法律理想就是反映着各种形式的法律实行统一价值判断的规则性的正规思维方法,并法律得价值判断指出方向。
施塔正义法自然法理论同康德正义法自然法理论的区别:他认为任何法律都应追求正义的实现这一总目标。这种和谐只有将个人的欲望与社会的目标,相适应才能得到 。
他认为没有一个规则的实在内容是先验确定的,不同的法律规则都可能实现正义。不存在永恒不变的自然法,只有内容多变的自然法则。实在少当然也是可以变化的。
三、    社会理想
社会理想是指一个具有自由意志的人的社会。一条是这个社会的成员人人有其合理的生存,有其特殊的目的,由此推论出尊重的原则。另一条是这个社会的成员大家都具有共同的自由意愿,由此推论出参与的原则。根据这两条原则,可以肯定在这个社会中人们相互间是平等和和谐的。立法者应当记住:第一、一个人的意志内容,决不应受制于他人的专制权力。第二、在提出任何法律要求时,必须使承担义务人们保持人格尊严,第三、不能专横的把法律和共同体的成员排除共同体之外。第四,只有在受控制的人可以保持其人格尊严的前提下,法律授与的控制权力才是正当的。

   第十二章 法国资产阶级的法律思想
巩固政权和革命的胜利果实,防止封建主义复辟,进一步发展资本主义经济,这样无产阶级的反抗斗争

第一节孔斯坦的自由主义法律思想
资产阶级社会的真正的解释和代言人《立宪政治教程》
一、    自由主义法律理论
自由分为政治自由和个人自由。政治自由是人民行使行政权力,也就是对行政权的参与。个人自由是指个人对思想财产经营贸易等自由。社会的发展根本动力乃是个人的主动创造精神,个人自由正是这种个人主动创造精神的体现和保障,他反对以封建专制制度,
神权政治思想,因反对18世纪的自然权利、天赋人权和人民主权的思想。在他看来这两种思想都是对个人自由的侵犯 。认为你卢梭人民主权思想把个人自由和人民主权混在了一起。自由的关键不在于政权掌握在谁的手里,而是在于政权的范围,在于主权权利要有一定的限度,如果主权权利是无限的,那个人自由就没有保障。他不赞成民主共和制,而是积极主张在法国建立英国式的立宪君主制。他把政治自由和个人自由完全割裂开来是不正确的。政治自由是个人自由的保障,个人自由是政治自由地体现。
二、    分权和制衡理论 
宪法学家 既主张国家实行分权权力之间实行相互牵制。对孟德斯鸠三权分立学说不是完全赞成,一个国家中存在者五种权力:君权,行政权,经常代表权,公共意见权,审判权。君权有特殊地位,高于其它四种权力。最理想的政治制度就是君主立宪制。
行政权应有的大臣行使,市政机关的全民不属于行政权。公共意见权,实际上就是立法权、严格的资格限制富人才有资格被选为立法院成员。

第二节孔德的社会学法学
法国实证主义的创始人、哲学家和社会学家。陶醉于有趣的顶楼自由。《为重新组织社会的必要的科学工作计划、实证政治、实证哲学教程、实证政治体系、实证主义问答和广泛宗教解说撮要》
一、实证主义哲学 
实证主义哲学就是不可知论和唯心主义。它超出了神学和形而上学的界限,把肯定物质第一性和精神第一性的唯物主义和唯心主义移动都看作是形而上学,把两者都废弃了。实证主义哲学只是研究实在,有用的东西的知识,克服了片面性。这就是实证主义哲学的基本理论和特点。
二、人类社会发展的三阶段论
(一)神学阶段 虚构阶段
人类思想,探索万物的内在本性,让人类的认识能力又达不到,只好借助于神来解释。
(二)形而上学阶段 抽象阶段
人们从神学的羈绊中解脱出来,用抽象的力量来探索和说明自然的本质和事物的现象,用抽象的概念和知识代替神学院概念和知识。人类社会进入近代资产阶级革命时期。
(三)实证阶段 科学阶段
人类思想发展的最后阶段,人们放弃了探索事物的本质和目的,而是研究事物的现象,通过推理和观察,发现现象的实际规律。人们只要解释事实,说明现象就够了。这个阶段,既现代资本主义阶段。把社会学分为社会静力学和社会动力学,并认为以后"秩序和进步"是人类社会的高度概括,是评价社会现象的最高标准。
三、社会法学 
社会起源于人类的利己合利他的社会本能和社会冲动。社会是按照家庭的方式建立起来了,家庭的社会基础是两性的从属关系和长幼的从属关系。社会的基础是资产阶级和无产阶级的从属关系。家庭和社会的目的是一致的。建立两种权威一是政治权威、建立社会政体。另一种是精神权威。实证主义哲学代替神学和形而上学。社会财富归产业家所有,人类最终将联合在500个社会政体中,建立的是等级制度和独裁统治。没有人权,没有平等,没有自由。每个人对他人负担义务。

          第十三章俄国资产阶级的法律思想
第一阶段是贵族时期 12月党人 第二阶段平民知识分子时期 第三阶段无产阶级革命时期

第一节12月党人的法律思想 
1825年12月 推翻沙皇专制制度,按贵族的愿望来解决俄国农民问题,建立君主立宪制国家。《罗斯真理、(伯斯特尔) 对俄国人民的宣言(穆拉维约夫)》
一、废除君主专制制度 伯斯特      人民有权要求政府谋求公共的和个人的幸福,政府是为了牟取人民的福利而存在,刺杀沙皇,杀尽皇族。最高立法权属于人民代表会议,一院制的人民议会。人民议会选举任期5年的国家杜马,五人组成,一人为总统。单一制国家。
穆拉维约夫 宪法草案温和得多、憎恨专制制度和农奴制度。专制政权对统治者和社会都是有害的。主张采取分权原则的情况下实行君主立宪制,将立法权赋予两院制的人民议会。主张实行联邦制,分成13个国家和两个郡。

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