西方法律思想史考研复习笔记(6)

本站小编 福瑞考研网/2017-04-25


美国目前分权制衡体制主要内容有:
1,对国会立法权的制约。总统和法院均对美国国会实行着某种制约。总统通过呈送咨文,召集特别会议,命令休息。法院有违宪审查方式。
2,对法院司法权的制约。弹劾法官任命法官。
3,对总统行政权力的制约。审批条约、草案、官员提名。法院有司法审查权。
二、联邦主义 
汉密尔顿论述了联邦制的必要性和优越性的:
1,独立的美国不是由分散的远隔的领土组成。而是一个连成一片的、辽阔、肥沃的国家。2,只有连邦才能保证美国的和平与安全,一个统一的强有力的政府才能有效地抵御外来入侵。3,联邦可以防止内乱。4,充分利用全国的资源和力量。5,联邦才能减少军队数量,避免军事专制主义。6,联邦有助于防止国内党争,镇压叛乱。7,有助于的经济发展。
三、法律的一般理论 1,国家的政策法律的必须稳定。2,法律必须附有制裁手段,才是有效的法律。

第九章 德国统一时期的法律思想
   第一节 康德的法哲学
启蒙运动思想家,德国古典唯心主义哲学创始人。《宇宙发展史概论》、《关于自然神学和道德的原则的明确性研究》《把数学概念引进与哲学中的尝试》《上帝存在的论证的唯一可能的根源》《纯粹理性批判》《道德的形而上学》《实践理性批判》《批判力批判》。建立了著名的‘批判哲学’体系。《政治权利原则》、《在理论范围内的宗教》《永久和平》。
最终成为唯心主义先验论的哲学家。
一、国家和法律的起源
康德认为法律是以人类理性为前提的,称之为理性法而不是自然法。康德的基本论点与国家起源于社会契约是一致的。而人类最大的实际问题,也就是解决自然强加给他们的如何建立一个文明的社会。根据法律,他们共同执行这一正义的原则。康德认为,区分自然状态和文明状态的主要标志,是由法律来规定的。把没有法律的状态称之为没有分配里正义的社会状态,既自然状态。与自然状态相对的是文明状态,这种社会是建筑在分配正义至上的。“人民”与“公民”之间没有实质的区别。
二、法律定义
康德认为,法律就是那些任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合。公正的科学研究对象是:可以由外在的立法机关公布的一切法律的原则。公正的科学,就是有一种先验的、自然存在,不依经验而来的有关公证和法律的原则。法律分为一般的法律和严格的法律。一般的法律是指它所涉及的对象仅仅是外在的行为。所谓严格的法律,是指它只考虑外在的行为动机,而不考虑别的任何动机。没有任何道德规范的成分。康德的法律定义是以自由为基础的。人类理性具有两个方面的含义:第一是认识理性,就是认识真理的能力;第二是实践理性,就是选择符合公正行为的能力。古罗马法学家乌尔比安“正值生活、不害他人、各得其所”。
康德又把人的权利分为自然的权力和实在的权力,天赋的权利和法律上的权利。自然的权利是指先验的纯粹理性的原则为根据的,实在的权力和法律上的权利是指有立法者的意志所规定的;天赋的权利是指每个人根据自然而享有的权利,他不依赖于经验中的一些法律条例。法律上的权利则以法律条令为根据的权利。天赋的权利称之为“内在的我的和你的”;天赋的权利只有一个,人生来就具有自由的权利。最后在权力问题上康德同霍布斯、斯宾诺莎,黑格尔有一个共同点,它们都是以自由为转移的,或者说自由是衡量权力的标准。
三、法律和道德的关系
康德十分重视和强调道德在人类生活中的作用。康德伦理学的核心是道德法则、法律法制和自由法则。道德法则的公式:你应该这样做,以便使你的行为准则永远能够成为普遍立法原则。道德法则本身具有一种强制性、由人类理性所承认的法则。道德是理性的命令。人越自由便越能遵守道德法则去行动,道德就越发展;一个人越按道德法则去行动,道德越发展他也就越自由。法律和道德不同之处在于法律是分析的,道德是综合的;法律所制约的是外部的自由,道德约束的是内在的自由,法律是强制的,道德则是自愿的。法律是道德的政治外壳,只有遵守法律,才能实现道德。法律的完善是社会进步的标志。道德规范不同于自然规律的自由法则。从外表上看涉及人们的外在行为和这些行为具有合法的性质,这些自由法则则被称之为法律法则。
四、法律分类和体系
 第一,康德把法律分为自然法和实在法。
康德认为自然法已经不是一种最高的法律,而是实在法的组成部分。
第二,康德对公法和私法进行划分
公法又三个部分构成:民族法、国际法和世界法。
第三,康德把国内法综合分析推广运用于对国际法的综合分析,并对民族权力与国际法的关系提出了自己的见解。相邻的民族和国家所订立的的条约和法律就成为万国公法和国际法。一种从全球范围内出发制定的所有国家都要遵守的法律叫世界法。未来人类法律体系就是由国家法(既国内法的公法部分)、万国公法(既国际法)和世界法三种公法所组成。     
第四,刑法思想。康德要求对犯人实行人道主义,不能把犯人当着一种工具和物品,这是进步的但是,他又主张惩罚的平等原则,结果导致同态复仇。 
第五,宪法规定的自由公民的平等、政治上的独立。立法权只能属于人民的联合意志。
五,三权分立思想
康德不同意对政体的传统观点,因为上述三种形式都有可能转变为专制制度。重要的问题在于国家的治理方法。“最好的政府不是受人的统治,而是受法律的统治”认为没有三权分立有没有法治,“只有服从普遍的立法意旨,才可能有一个法律的和有秩序的状态,对人民来说,不存在煽动闹事权,更无叛乱权。”人们遵守法律,在政治上是一种义务,法律基于理性、道德相一致,尊重法律就等于适应理性和遵守道德。法律是他律的,不如道德之自律,人类理性越发展,则自律越强、而这种自律越强,则人的意志就愈自由。这时的自由除符合理性外,并与道德并行不悖,因此服从法律就是渊源于每个人的自由意志而形成自律了。

第二节 费希特的法哲学(看到这里)
德国古典唯心主义哲学家、法学家,具有浓厚的民主主义色彩。《天启学说批判》《一切启示的批判》、《知识学》、《试论公众关于法国革命的意见》、《自然权力基础》、《伦理学体系》《人类的天职》,《闭塞的商业国》、《幸福生活的途径》、《告德意志民族书》《论学者的使命》。
一、政治法律思想的哲学基础
他用“自我”、“自我意识”之类代替康德的“自在之物”。费希特说人的认识和实践来源于“自我”。人的“自我”创造一切,包括主观世界和客观世界。“自我”不仅是理性,也是意志,不仅是认识,也是行动。否定外部世界的存在。“自我乃是一切实在的源泉”。 
二、思想自由
思想自由是人固有的权力,人可以放弃一切,惟独思想自由这一权力为不能放弃。“凡是人们共处于相互影响之下,互相不能侵扰自由,这样大家才能自由。”人生所以有绝对自由是因为人生来就有“原始权利”。“原始权利”是个必要的虚构。为法国革命甚至为激进的雅各宾专政作辩护,但他并不主张革命。
三、国家的起源、本质和职能 
费希特同卢梭等启蒙思想家一样,认为国家起源于的契约。但他认为契约是必要的虚构。国家是根据契约成立的。这个契约具体说来包括三个部分:第一部分是“财产契约”。将自己的财产作为担保约定绝不侵犯他人的财产。第二部分,“保护契约”每人约定尽其全力保护他人的财产。第三,“结合契约”。个人与全体所定,以我这人并保护前两项契约。国家归为有机体。国家的职能在于给个人以其与所应得,使个人各有其财产,以保障个人的所得。
1800年,发表《闭塞的商业国》。国家学说显著变化,由强调个人权利和自由为主转向强调国家的作用为主。理想国家制度的具体内容:第一,依照工作性质,一个国家居民划分为三个不同的等级。国家居民划分为工人农民,手工业者、商人。这三个等级的人数应当固定不变,由国家明确规定,不得随意增减。第二,国家应逐渐达到经济上的自给自足,独立自主,对外贸易,个人应禁止,由国家进行。第三,国家有一定的‘自然疆域’,要有高山河海各种土壤。第四、国家必须实行货币改革,废除‘世界货币’,实行‘国家货币’。第五,国家要全面干预社会生活和经济生活,直接组织商品交换,控制公民职业,甚至个人生活也要加以干预。提高道德水平。
四、政体和分权思想 政体没有哪种是绝对好的,应根据该国家的具体情况、具体环境而定。都必须严格遵守法律。要符合理性和法律的要求,对全社会负责。君主立宪是他心目中的模范政体。
分权思想他认为权力仅有两项行政权力和监察权力。监察权力必须有人民全体掌握,行政权力可以交给确定的人物行使,不能有人民直接掌握行使。否则便成为专制政体。建立类似古希腊五人院的监察机构。监察权力行使主要方法是:让人民直接听取政府和监察院双方辩论,并加以判决,这个判决就是宪法。
五、法律的概念和法律同道德的区别 
费希特把法律看成先验的范畴。法律是自我的表现,它以理性为基础,是理性的外部表现。人的外部自由和行为构成了法律的内容。凡是同理性相适应的就是法律,反之就不成其为法律。法律不以个人意志和自由为原则,而以各个实体的相互关系为存在的基础。自然法根本不存在。法律是保护自由的个人可以相互共存的一种手段。法律与道德的区别。1,道德调整内在精神世界,法律调整人的外在行为。2,道德义务是绝对的,法律上的义务是相对的。3,道德上的义务是普遍的,不需要人们的同意,把法律上的义务必须经过人们的自愿和同意。4,法律最大的特征是国家强制性,道德的强制性来源于社会舆论。
六,民族沙文主义   主张统一、德意志民族是世界上唯一优秀的民族,一个民族的根本因素在于其精神。只有德意志民族才能负起领导都住整个世界的责任。

第三节 黑格尔的法哲学
著名的客观唯心主义哲学家,《法哲学原理》 法国革命的德国理论。 
一、法学是哲学的一个部门。黑格尔的法哲学以客观唯心主义哲学为其理论基础。现存所有事物和整个世界都一种“绝对精神”为本原和基础。绝对精神发展分为逻辑、自然、精神三个阶的段。在逻辑阶段,绝对精神是抽象的、纯粹逻辑的概念而存在,自然界还没有出现。之后,绝对精神突破逻辑阶段进入自然阶段,产生了自然界。再以后,绝对精神又否定自然界进入精神阶段,出现了人类社会。精神阶段体协主观精神,客观精神和绝对精神。同客观精神发展的三阶段相适应,黑格尔的法哲学有抽象法、道德、伦理三个部分构成。法律的发展经历了三个阶段:1,抽象法阶段,包括对物的占有物所有权的法律;契约;关于制裁犯罪。2,道德阶段,道德是一种主观法,是一种内心的法。3,伦理阶段,伦理是主观与客观相统一的法,它主要解决家庭、社会和国家的问题。黑格尔狭义的法律是指的第一个部门的所谓的抽象法。
二、法律是自由意志和客观定在的统一 
法律的内容是意志,意志又是自由的,法律就是自由意志的体现,自由意志是法律的实质。任何定在只要是自由意志的定在,就叫做法。法就是作为理念的自由。黑格尔否定自然法地存在。法律是实定的东西,1,法律作为客观精神的体现,应是有实在的表现形式。2,作为一种行为规范,具有普遍的效力。3,法律的内容是一国人民的特殊的民族性,以及属于自然必然性的一切情况的联系所决定的。 
三、宪政理论
黑格尔以家庭为出发点,认为一个家庭同另一个家庭发生关系,就形成了社会。国家与社会不同,它是由人类的同意而组成的。这种同意必须来自合理的意志也就是要符合伦理观念,所以国家的形成乃是实现伦理观念。伦理是指的道德与法律的同一称谓。国家乃是最高伦理的实现。人们称之为绝对的国家论。国家制度的发展,先是王权和专制政权,然后出现贵族政体,民主政体、最后出现君主政体。黑格尔反对专制政体。赞成君主立宪政体。由君主,贵族,人民三要素构成。代表王权,行政权力,立法权。三权分立相互制约。王权是国家权力之首和中心所在,是国家的人格。行政权是国家的代理人。

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