西方法律思想史考研复习笔记(10)

本站小编 福瑞考研网/2017-04-25


三、对正义方法的攻击 他
人们对自然法学强烈反对,主张从法学领域取消价值判断。法学不能去研究法律应该是什么,而要研究法律是怎样的。法律不是以正义为基础,而是由社会集团的压力和不可避免的
社会需要产生的。正义感并不能指导法律,相反,正义感则是由法律指导的。价值虚无主义观点。

   第十五章 分析实证主义法学派的法律思想
凯尔森首创纯粹法学,哈特为首的新分析法学。统称为分析实证主义法学。实证主义哲学,新康德主义奥斯丁分析法学为理论渊源。基本思想是,严格划分实际上是这样的法律和应当是这样的法律,强调对法律
概念的逻辑分析和语言分析,强调对法律概念进行逻辑操作,依靠逻辑推理来确定可适用的法律,以及否认法律和道德的必然联系。
       第一节 凯尔森的纯粹法学
原籍奥地利,后加入美国国籍。《纯粹法学》《法律和国家的一般理论》《国家的主要问题》《什么是正义》
一、研究对象和研究方法 
研究对象是关于实在法的一般理论,所谓实在法就是使某一共同体的法律。法学理论作为一门科学,它所针对是法律的现实。纯粹法学纯粹,就是因为他设法从对实在法的认识中排除一切与此无关的因素。特定的法律科学,一方面必须同正义哲学区别开来,另一方面,同社会学和对社会现实的认识区别开来。纯粹法学最核心的内涵是以法律规范为中心。纯粹法学反对将法律和正义混为一谈。
在研究方法上,纯粹法学的研究方法仅仅是对法律规范进行逻辑分析和逻辑操作,而不研究经济政治道德心理等因素的关系。一门科学必须陈述他的对象实际是这样,而不是从某种特定的价值判断的观点出发来规定他应当和不应当这样。
二、法律的定义及法律规范的体系
法律定义有政治定义和科学定义之分,政治定义就是使法律概念服从特定的政治,道德理想。纯粹法学所讲的法律定义必须是科学的定义。科学的法律定义没有任何道德、政治的内涵,摆脱任何主观的价值判断,它表明法律是社会组织的一个特殊手段,一个工具。法律是一种强制性秩序,把立法行为、司法行为、行政行为和现实法律关系都包含到法律的概念之中。“规范就是应当,应当就自然有效”法律秩序有“个别规范”最低、“一般规范”、“宪法”和“基本规范”最高构成等级制度。
三、法律和国家是同一的,国家是一个法人及一个社团,国家是一种法律现象,是法律秩序的人格化。先由法律而后才有国家。
四、国际法优于国内法 
主张国际法和国内法的一元论,系国际法和世界各国国内法组成一个普遍得法律秩序,国际法凌驾于国内法之上。国际法与国内法的关系,应当类似于国内法与公司的关系。战争和报复是国际法对于不法行为实施制裁的两种形式。

                      第二节 哈特的新分析法学
新分析法学首创人是英国牛津大学法理学教授哈特。《法律的概念》《法律、自由和道德》《惩罚与责任》在奥斯丁分析法学基础上发展起来的。
他的学术以实证主义为基础,又具有向自然法学靠拢的特征。
一、对法理命令说的批评 
哈特认为对命令的一概念处理得过于简单,他没有看到面临概念的多样性和复杂性。
二、    主要规则与次要规则的结合 
法律规则可以分为两类、‘主要规则’设定义务,既要求人们从事或不从事某种行为,而不管他们愿意与否,‘次要规则’授予权力,从某种意义上说,主要规则是主要的。但并不指次要规则的意义不如主要规则。在小型的简单的原始社会中,仅存在主要规则,但是它不存在授予权力的是要次规则。需要三种次要规则来补充道主要的义务规则,(一)以承认规则来消除不确定的缺点,即授权。(二)以改变规则来消除静态性的缺点。(三)以审判规则来消除社会压力无效性型的缺点。在以上,承认规则是最重要的他是法律制度的基础。哈特10分强调主要规则和次要规则的结合。哈特还指出,一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的条件一凡是按照最终承认规则而有效的一切规则,必须一般地被遵守;另一个这一制度中的次要规则,必须有国家机关官员当作公务行为的共同准则而有效地接受。系一般官员,除了遵守次要规则还要遵守他们以个人身份出现时所须遵守的主要规则。
三、    对法律规则的内在观点和外在观点      
哈特认为人们对法律规则有两种观点,一种是内在观点,即持有这种观点的人接受这种法律规则,并以此作为指导。对法律规则的外在观点是说,持有这种观点的人,他本人
并未接受规则,但却观察这些规则。哈特认为,一个社会中往往存在着两种人之间的对抗关系的,一种人接受法律规则并以此作为自己的行为指导,自愿维护保持法律规则并按照法律规则来看待自己和他人的行为;另一种人拒绝这种法律规则,仅存外在观点出发作为可能导致惩罚的一种迹象才关心这些规则。一个具有法律的社会,既有从内在观点出发将法律规则当作已接受的行为准则的人,也有必须以武力和武力为之强行设定这些法律规则的人。
这两部分人之间的平衡将取决于许多不同的因素,尤其是这些制度的公正性。
四、法律的道德性和法律的效力性
法律和道德是有联系的,但并无必然的联系,概念上的联系。法律反映和符合一定道德的要求,尽管事实上往往如此,然而不是一个必然的真理。哈特认为广义的法律概念优于狭义的法律概念。最低限度内容的自然法,公理包括五个方面的公理:1人的脆弱性。2大体上的平等3有限的利他主义,人既非天使也非恶魔。4有限的资源5社会生活中难免有人考虑眼前利益而违反法律,这就需要有侦察和惩罚的专门机关。为了大多数人的利益,“理性
所要求的是在一个强制制度中的合作。”哈特坚持‘实际上是这样的法律’和‘应当是这样的法律’也是不科学的。

第十六章 新自然法学派的法律思想
新托马斯主义法学的出现,1910年法国法学家厦蒙《自然法的复兴》德国著名法学家拉德勃鲁赫,二战后也转向自然法学。
复兴的心自然法学可分为神学的和非神学两大类。神学的自然法学又成为新托马斯主义。这一学说主要复兴以中世纪托马斯.阿奎那为代表的天主教经院哲学。非神学的自然法学,不再主张实在法之上、永恒不变的自然法,而是强调法律与道德密不可分的联系和实在法之外者正义准则。

第一节 马里旦的新托马斯主义法学
马里旦是法国哲学家,《人和国家》《真正的人道主义》《人权和自然法》
人注定要过社会生活和政治生活,国家是为人服务,而不是人为国家服务。自然法是对上帝永恒法的参与,也是人权的哲学基础。
一、    人与社会 
人的根本属性在于他的精神性,这是人与上帝的相通之处。社会的目的是为了共同福利,这不仅是使物质生活,更重要的是参与上帝的精神生活。即过善的、具有美德的生活。
人具有人性和人格,人是上帝的影子。社会的目的在于他本身的共同福利,这个共同福利对整体,对部分来讲都是好的。社会目的的主要价值观在于发展人的人格和自主性和自由。文明的根本特点在于尊重人的尊严。人对社会而言不仅仅是从属关系,而是高于政治社会。这种关系决定的社会概念具有四个特征1这是一个人格主义的概念,社会由具有人格的人组成,人的尊严在社会上。2就个人作为社会的一部分而言,社会的共同福利高于个人福利。3这个概念是多元论得,社会有多层次的社团组成,其中最高的是教会,教会高于国家。4这概念是神学的,既确认上帝是政治社会的首要渊源和权威。
二、国家、主权和世界政府
提出了工具主义国家概念.政治社会是一个整体,国家仅仅是人体的一个部分,国家的职能主要是维护法律和秩序,管理公共事务,促进共同福利。国家既不是权利主体,也不具有人格。他反对传统的主权观念,主张放弃主权概念。
主权概念只对上帝是适用的,在世俗社会中主权概念与绝对主义相联系。另一原因是他认为主权概念是成立世界政府的主要障碍。社会的定义是一个自足体。当国家不能维持和平和取得自足时,就必须建立世界政府。
三、自然法和法律的分类 
自然法是新托马斯主义法律思想的核心,自然法是基于人性的道德法,是对上帝的永恒法的参与。提出了监顾权利和义务的观点。根据自然法的第一要素,即本体论要素,人具有普遍的人性和智性。知道并理解自己的所作所为因此有能力决定自己追求的目的。本性来自上帝,不成文法的自然法是从上帝的永恒法来。自然法,既不成文法,是根据人性而来的一个秩序或倾向。这个秩序或倾向是可以被人类理性发现的,并且人类意志必须按此秩序或倾向行为以便使自己调整得与人类的必然目的相一致。自然法的第二个要素,既认识论要素,自然法的存在与人们对自然法的认识是两个不同的事物。只有当实践理性认识的自然法是时才有拘束力。行善避恶,本身并不是自然法,而是自然法的第一原则。对自然法正确的全面的观点是既要注意人的权利,又要注意人的义务。他把法分为永恒法(神法)、自然法、国际法(万民法)和实在法。永恒法是上帝统治整个宇宙的法律,是一切法律中最高的法律。自然法是对永恒法的参与。是处理必然的同行善避恶这一首要原则相联系的权利和义务。
国际法处于自然法和实在法之间。不公正的法律便不是法律。
四、自然权利和人权 
人权的哲学基础是自然法。人自身就是目的,并且应该作为目的来对待。人具有人格人是权利主体。人所享有的每一项权利都是从上帝的权利,系纯粹正义而来。反对以卢梭作为代表的把人权只基于人的意志和自由的学说。自然权利是不可剥夺的,但这并不意味着这些权利可以不受任何限制。把权利分为三类一人的权利包括生命权、自由权、财产权、受尊重的权利等。二市民权,主要指参政权。劳动者权,公平的工资权、自由组织权、罢工的自由。

  第二节 富勒的新自然法学
党工作是美国现代重要的法学家、非神学的新自然法学的主要代表人。《法律在探求自己》《法理学问题》《法律的道德性》《法律的解剖》《社会秩序的原则》
反对新分析法学以及美国现实主义法学。在他看来,法律的突出特点在其目的性和反应的价值观念。因此脱离‘应当’说便不能很好地理解‘实际’的法律。认为法律与道德不可分,并提出了法律制度作为整体,必须满在程序上的八项要求,既法律的内在道德。
富勒法学另一个特点是他特别强调要把法律作为一个过程的研究,他认为产生法律规则和法律后果的过程比法律规则和法律后果本身更为重要,因此更应作为法理学分析的对象。
一、法律的目的及其价值观
法律规则最本质的意义就在于它反映了一个和一些目的。应该和实际不是两个不同的东西,而是一个完整的实体的两个不同方面。法律不能独立于他的目的而存在。富勒说法律是使人类行为服从规则治理的事业。他的定义把法律当作一种活动,并将法律制度看作是
一种持续的、有目的的活动的产物。这便是西方法学上著名的“事业论”的法律概念。法律的目的性和价值观在法律解释是尤为重要。在制定法律时便应该使其目的反映在法律实际是什么的概念中。
二、法律与道德的关系
法律与道德密不可分,法律不仅体现了普通意义上的道德观念,系他称之为法律的外在道德,而且法律制度作为一整体必须满足程序上的八项要求,既法律的内在道德。富勒区分“愿望的道德”和“义务的道德”。义务的道德主要是体现社会生存最基本的要求,是社会生活本身要求人们必须履行的义务。愿望的道德则是关于善行、美德以及是人类能力得到最充分实现的道德。义务的道德一般来讲是禁止性的,而愿望的道德是肯定性的。只有义务的道德才是法律规范的对象。法律与道德的关系,首先,法律在内容上必须体现道德观念。
这便是法律的外在道德。系通常意义上的道德有正确、好坏、公平:正义的原则和观念组成的道德。其次,法律制度作为一个整体还必须具有法律的内在道德。法律的内在道德是使法律制度必须具备八个特点或八个要求,缺乏其中任何一点都不成其为法律制度。这八点要求是:第一,法律规则的普遍性;第二,法律规则必须公布;第三,法律不能溯及既往;第四,法律规则必须明确,能够被人理解;第五,法律规则不能相互矛盾;第六,法律规则要求的行为必须是人们的力量所能及的;第七,法律规则必须具有相对稳定性;第八,法律规则的规定与实施必须一致。这八点要求被称为法制原则,有时称为实现法治的理想。富勒把法律的内在道德又称为程序自然法。他关心的不是法律规则的实质目的,而是调整人类行为的规则体系用以建立和实施的方式,以便能够有效地达到他所要实现的目的。实体自然法,一条是保持人类目的的形成过程的健康性;另一条是保持人类交流渠道的开放性。

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