3、法律在起源的过程中经历了从个别调整到一般调整的过程。下列哪一种或哪一项说法不符合这个规律？
A、法律是在自发形成的习惯基础上产生的
B、自从有了人类，就有了法律
C、在法律起源过程中，从个别调整到一般调整，就是从习惯法到成文法
D、法律起源的过程带有一定的自发性

[答案] B、C
[解析] 本题考查法产生的一般规律的内涵。法的产生有四个一般规律：（1）法律是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家相伴发展和确立起来的（故B错误）；（2）法律的形成过程是一个行为调整方式从个别调整发展为一般调整，从自发调整发展为自觉调整的过程；（3）法律的形成经历了由习惯演变为习惯法、再发展为成文法的长期过程；（4）法律、道德、宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。对于（2）的理解：1、个别调整与具体情况联系，带有较大的不确定性和不可预见性，即自发性，故选择A、D（D同时也结合了第（3）个规律）。2、事实上，不仅是习惯法，成文法产生之初也规定了大量的个别调整行为。如“苏美尔法典”第九条：“倘牛伤害栏中之牛，则应以牛还牛。“个别调整”与“习惯法”之间，“一般调整”与“成文法”之间并不存在一一对应的关系，故C错误。


4、下列有关法学及其体系的解释有哪一个或哪一些是不正确的？
A、法学的产生总是以近代法制国家为前提条件
B、法学体系等同于法律学说体系
C、法学具有实践性和职业性
D、法学的发展规律与文学、哲学的发展规律完全相同

[答案] A、B、D
[解析] 本题考查法学的性质以及法学体系的内涵。1、法学具有五个特征：（1）法学的制度关联性。法学的兴衰与一个国家法律制度的发展相关联；而其他学问的发展并不一定以法制和秩序的存在为条件。在一个缺乏有力的法律秩序的国度（如中国），却可能生成有创造力的文学或哲学。法学的发展规律与文学、哲学的发展规律并不完全相同，故D错误。（2）法学具有务实性。只要存在社会冲突的矛盾，就有法学存在的空间，尤其是在商品经济较为发达的社会。比如古罗马法学家们就发展出了内容繁复的法学理论。因此法学的产生并不以近代法制国家为前提条件，在古代社会同样可以存在，故A错误。（3）法学的经验理性。法学是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合。（4）法学的职业性。法学是职业性知识体系，以法律人共同体为其组织保障。根据（3）、（4），C正确。（5）法学的价值取向性，它研究的是一种“价值性事实”。2、法学体系，是由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体，其中心问题是关于法学内部各分支学科的划分。而法律学说体系指的是建立在一定的世界观和方法论的基础上的法律理论观点、思想和学说的体系。它与一个国家的法学体系不同，一个国家的法学分科体系大致统一，但却可以存在多个不同的法律学说体系（不同派别的理论学说）。故B错误。


5、下列有关我国“地方性法规”的提法有哪一个或哪一些是错误的？
A、地方性法规是地方各级人民代表大会制定的法规
B、地方性法规适用于我国局部地区
C、省级人民政府没有制定地方性法规的权力
D、民族自治地方的自治条例和单行条例属于地方性法规

[答案] A、D
[解析] 本题考查立法体制的相关知识。“地方性法规”，是具有立法权的地方人大及其常委会制定的规范性法律文件。它的立法主体仅限于省、自治区、直辖市，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准较大的市，故A错误。它仅在本行政区划内有效，因此B正确。（当然严格说来A项还应当加上“地方人大常委会”之表述）。而地方人民政府（省、自治区、直辖市以及较大的市的政府）根据法律、行政法规、地方性法规制定的是“地方规章”，故C正确。所谓“自治条例和单行条例”，指的是民族自治地方的人民代表大会根据当地政治、经济、文化的特点制定的规范性法律文件。就法律位阶而言，它相当于其他地方人大所制定的地方性法规，但是由于自治条例和单行条例可以在不违背法律和行政法规原则的前提下对法律和行政法规进行变通规定，从而突破位阶原则的限制。这一点与地方性法规有着根本不同，因此民族自治地方的自治条例和单行条例不属于地方性法规，故D错误。


6、我国婚姻法规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”这一规定属于下列哪一个或哪几个规则？
A、授权性规则
B、禁止性规则
C、义务性规则
D、准用性规则

[答案] C
[解析] 本题考查法律规则的分类，并间接运用到对法律规则的结构的理解。1、法律规则的结构可以分为假定条件、行为模式和法律后果三个部分。（1）假定条件指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。在本规定中，假定条件包括“现役军人的配偶要求离婚”这种情形和“军人一方有重大过错”这一个但书。所以完整的假定条件为“现役军人的配偶要求离婚且军人一方无重大过错”。（2）行为模式指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分。在本规定中，行为模式为“征得军人同意”。（3）法律后果指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式要求的行为时应当承担相应结果的部分，又可分为合法后果和违法后果。在本规定中，法律后果被省略了，实际上隐含着规则对于军婚稳定性的保护和肯定。辨明法律规则的结构（行为模式）是对规则进行分类的前提。2、法律规则的分类。（1）依照法律规则调整的行为模式的不同，可以将法律规则分为授权性规则和义务性规则。授权性规则是规定主体可为或不可为一定行为，以及要求其他主体为一定行为或不得为一定行为的规则，即“可为”；义务性规则包括二类：一是命令性规则，规定主体应当履行作为义务（积极义务），即“应为”；二是禁止性规则，规定主体不得作为的义务（消极义务），即“勿为”。“征得军人同意”是现役军人的配偶在“要求离婚且军人一方无重大过错”的情形下必须承担的，所以是一种属于义务性规则的命令性规则，所以A、B错误，C正确。（2）依照法律规则内容的确定性程度不同，可将法律规则分为确定性规则、委托性规则和准用性规则。确定性规则是明确规定了行为的内容而不用再援用其他规则来确定本规则内容的规则；委托性规则是没有明确规定具体的内容而委托有关主体规定具体规则内容的规则；准用性规则是本身没有明确规定具体的内容，但规定可以或应当依照、援用、参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。本题中的规定清晰明了，明确规定了行为的内容，属于确定性规则而非准用性规则，故D错误。


7、下列有关法的溯及力问题的表述有哪一个或哪一些是错误的？
A、近现代国家通行法溯及既往原则
B、只有刑法才存在法的溯及力问题
C、不同时代的立法对法的溯及力的规定相同
D、新法生效之前的事件和行为不适用新法，称为“法不溯及既往”

[答案] A、B、C
[解析] 本题考查法律溯及力问题。法律溯及力，又称法的溯及既往的效力，指的是新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果对法律生效之前的事件和行为不适用该法，称为“不溯及既往”原则；反之，则称为“溯及既往”原则。故D正确。法的溯及力问题存在于一切部门法领域，只不过由于刑法影响公民的权利至关重大，因而在刑法领域表现得较为突出，故B错误。不同的国家在不同的历史时期在法的溯及力问题上采用了不同的原则。但在近现代，各个国家从保护公民的权利和自由出发，从维护社会关系的角度出发，法不溯及既往已成为大多数国家所采用的一个原则，有的国家将其作为一个宪法原则确定下来。故A、C错误。


8、下列哪一种或哪一项情形可能导致法律责任？
A、大风吹毁某甲自盖的新房
B、某甲与某乙吵架，某乙心脏病发作猝死
C、某甲与某乙约定在饭店吃饭，乙未赴约，某甲自杀
D、在我国，十岁以下的人致人伤害

[答案] B、D
[解析] 本题考查一般法律责任的构成和归责原则。1、一般法律责任由违法行为、损害事实、因果关系、过错四个要素构成。其中因果关系是引起和被引起的客观联系，违法行为是引起损害事实的原则，损害事实是被违法行为引起的结果。其含义包括：应当确认行为与危害或损害结果之间的因果联系；应当确认行为人的意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系；应当区分这种因果联系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的。某甲与某乙吵架是导致某乙心脏病发作猝死的直接原因，可以认定某甲的行为侵犯了某乙的健康权，需要承担一定的民事责任（当然，刑事责任较难认定），故B正确。某甲与某乙约定在饭店吃饭乙未赴约与某甲自杀之间按照常识判断不存在因果关系，故C错误。当然，因果关系的认定较为复杂，即需要理论知识，也需要在实践中进行个别认定。2、法律责任的归结原则包括责任法定原则、责任相称原则和责任自负原则。责任法定原则指的是，对于违法行为的责任主体，追究什么责任和多大的责任，由谁追究，如何追究都要按照法律的规定来认定。大风吹毁某甲自盖的新房，属于一种自然原因造成的不可抗力，民法通则规定不可抗力不承担法律责任，故A错误。我国刑法第17条规定了十四周岁以下的人犯罪的不承担刑事责任，但这并不等于说其监护人无须承担民事赔偿责任。故D错误。


9、下列关于执法与守法的概念及关系的理解有哪一个或哪一些是正确的？
A、执法与守法的主体、客体完全相同
B、执法的主体应守法，守法的主体也执法
C、执法与守法都包含行使权利（或权力）、履行义务两个方面
D、执法与守法均通过行为表现出来

[答案] C、D
[解析] 本题考查执法与守法的概念及比较。所谓“执法”，包括广义和狭义二种，狭义上的执法是指享有行政管理职权的国家机关及其公职人员依法行使管理职权，履行职责，实施法律的活动，称为“行政执法”。所谓“守法”，是指国家机关、社会组织和公民依照法律规定，正确行使权利、切实履行义务的活动。（1）从主体上看，执法的主体仅包括国家行政机关及其公职人员，而守法的主体（在现代国家）包括一切国家机关、组织和个人，后者比前者宽泛，因此A、B错误。（2）从客体看，严格说，执法的客体也要比守法的客体范围小。一般说来，守法的主体要遵守在一国范围内所有有效的规范性法律文件（法律）和非规范性法律文件（如判决），而执法的客体则主要涉及行政类规范性法律文件，故A错误。（3）从内容看，执法包括行政机关及其公职人员依照法律，行使公权力进行日常管理，并履行法定义务的行为；守法包括人们依法通过自己的行为行使法律权利、履行法律义务。而这都通过行为（作为/不作为）表现出来，因此C、D正确。


10、下列有关人权的表述，有哪一个或哪一些是不正确的？
A、马克思主义法学最早提出了人权的理论
B、人权只是一种法定权利
C、第二代人权的内容主要是发展权、环境权等
D、人权只是国际法上规定并保护的权利

[答案] A、B、C、D
[解析] 本题考查人权的性质、发展、保护等内容。（1）人权首先是一种道德意义上的权利，属于应有权利的范围，是指作为人应该享有的权利；其次只有当人权为法律所规定，专转为实在法上的权利时（由其是一国的宪法将人权转化为“基本权利”时），它才转化为法定权利，故B错误。（2）人权理论最早发源于西方文艺复兴时期的人文主义思潮，随后古典自然法学者洛克、孟德斯鸠、卢梭等人明确提出“天赋人权”的理论，构成了早期人权理论的渊源，因此A错误。（3）当目前为止，在历史上前后出现了三代人权的概念：第一代人权强调个人权利和政治权利；第二代人权强调经济、社会和文化权利；第三代人权强调自决权、发展权、环境权、和平与安全权等集体人权，故C错误。（4）人权不仅需要通过国际法在世界范围内得到普遍保护（国际人权法），更需要得到国内法的确认和保障。保护人权是国内法的主要内容和立法的基本原则之一，也构成了一国宪法的主要内容之一（全民权利篇）。因此，D错误。


二、改正错误题
1、法系是根据一个国家的法律属性以及社会历史类型所进行的分类。
[答案] 一个国家的法律属性以及社会历史类型 → 某种共性或历史传统
[解析] 本题考查法系的划分标准。法系是具有某种某种共性或共同的历史传统的法律的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别，凡具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。当代世界主要法系有民法法系和普通法法系，此外尚有伊斯兰法系、印度法系、犹太法系、非洲法系等。而“一个国家的法律属性以及社会历史类型”指的是法的历史类型，它是根据马克思主义唯物史观（生产力与生产关系、经济基础与上层建筑），按照法的阶级本质和它所依赖的经济基础对历史上的法律所做的分类，包括奴隶制法律、封建制法律、资本主义法律、社会主义法律。

2、法的移植是将同一个国家历史上的法加以采用、吸收和发展。
[答案] 同一个国家历史上 → 其他国家或地区
[解析] 本题考查法的移植的内涵。法的继承和移植是二个有区别的概念：法的继承一般是指新法对历史上存在过的旧法的承接和继受，它既包括对本国历史上存在过的旧法的继承，也包括对外国历史上存在过的旧法的继承，它强调的是一种“历史性”，是一个时间概念。（同时可见，本题也不是法的继承的完整表述，它遗漏了对外国历史上存在过的旧法的继承这一部分。）法的移植，是指一个国家或地区对其他国家和地区法律的借鉴和吸收，移植国和被移植国一般而言处于同一个时间之中，它强调的是一种“地域性”，是一个空间概念。

3、一个人只有具备了一定的法律理论知识，才具有法律意识。
[答案] 一个人只有具备了一定的法律理论知识，才具有法律意识 → 一个人不具备法律理论知识，却可能具有法律意识
[解析] 本题考查对法律意识的理解。所谓“法律意识”，是社会意识的一种特殊形式。它是人们关于法律现象的观点、思想、心理和知识的总称。它包括人们对法的本质和作用的看法，对现象法律的理解、要求和态度，对社会成员的法律权利和义务的看法以及对人们的行为是否合法的评价等；还包括人们法律知识的多少和法律水平的高低。而法律理论知识是对法律现象理性化、系统化的思想观点，需要经过专门的职业训练才能获得。可见，法律意识是一个外延比法律理论知识大得多的概念，一个没有经过专业训练、不具备法律理论知识的普通公民完全可以拥有自己的法律意识。这一点也可以从对法律意识的层次划分来得出。从人们对法律现象认识的阶段来看，法律意识可以分为法律心理和法律思想体系二部分。法律心理是法律意识中的感性阶段或低级阶段，是人们关于法律现象不系统的自发形成的感居然和情绪，不需要以法律理论知识为基础；法律思想体系是法律意识的理性阶段或高级阶段，是人们关于法律现象系统化、理论化的思想观点，必然需要在具备一定法律理论知识的击出上形成。

4、按照法律规则的行为模式，人们的行为是不可选择的。
[答案] 是不可选择的 → 存在选择的可能
[解析] 本题考查法律规则行为模式的种类。法律规则的行为模式可以分为三种：（1）可为模式，指在假定条件下，人们“可以这样行为”的模式。（2）应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必须这样行为”的模式。（3）勿为模式，指在假定条件下，人们“禁止或不准这样行为”的模式。“可为模式”亦可称为“权利行为模式”，它意味着可以让人们进行选择，决定做还是不做行为模式规定的内容；“应为模式”和“勿为模式”又称为“义务行为模式”，它意味着人们不存在选择的空间，人们必须严格依照行为模式的内容去做或不作某种特定的事。

5、法律监督的对象是立法的合法性问题。
[答案] 立法的合法性问题 → 所有组织和公民的各种法律活动的合法性
[解析] 本题考查法律监督的对象问题。所谓法律监督，在广义上指的是一切国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。在当代中国，法律监督的对象是所有国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业和事业单位、全体公民所进行的各种法律活动。也就是说，人人的法律活动都必须接受法律监督。而对“立法的合法性问题”进行的监督和审查是存在于某些国家和地区的一种特殊的政治法律制度，叫做“司法审查”。它指的是由法定或事实上的特定国家机关（如宪法法院/普通法院/司法院大法官会议）对立法和法律的合法性（主要表现为合宪性）进行的审查和监督，一旦认定立法不合宪则将失去法律效力。

三、分析简答题
(一)2001年3月12日，北京市民周某驾车闯红灯，被交警罚款200元。周某不服，诉至法院。理由称：交警罚款200元所依据的是1998年北京市政府制定的《北京市道路交通管理规定》，而根据1988年国务院颁布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定，对闯红灯行为处5元以下罚款或警告。法院审理后认定交警的处罚决定适用法律错误，责令其退回周某被罚的200元。
1、请问：《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《北京市道路交通管理规定》各属于什么性质的规范性文件？（2分）
2、从法学理论的角度看，法院判决的依据是什么？（4分）
3、您认为该案件所暴露出来的还有那些最重要的法理问题？（4分，列出两点即可）

[答案]
1、《中华人民共和国治安管理处罚条例》属于行政法规，《北京市道路交通管理规定》属于地方规章。
2、法院判决的依据是“上位法优于下位法”的法律规范冲突解决原则（同时也为我国立法法明文规定）。
3、如，（1）法律推理大前提的确立；（2）规范性法律文件系统化的必要性；（3）建立司法审查制度的必要性。

[解析] 本题考查法的效力层次及优先适用原则等。
1、法的效力层次是指一个国家法律体系的各种法的渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同，各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。我国法的效力层次大致可分为五个：（1）宪法；（2）全国人民代表大会制定的基本法律；（3）全国人大常务委员会制定的法律；（4）国务院制定的行政法规；（5）地方立法主体制定的地方法规和规章（也包括国务院各部门制定的部门规章）。《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《北京市道路交通管理规定》分别由国务院和北京政府制定，因而分属于行政法规和地方规章。
2、法律规范冲突解决的基本原则有“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”。其中“上位法优于下位法”解决不同效力层次的法律规范间的冲突。而效力层次的识别标准主要有三个：立法主体地位的高低、立法依据以及效力范围。在本案中，首先，《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定对闯红灯行为处5元以下罚款或警告，而《北京市道路交通管理规定》则规定了200元的罚款幅度，存在明显的冲突；其次，国务院的地位高于北京政府，《中华人民共和国治安管理处罚条例》属于全国性法律而《北京市道路交通管理规定》属于地方性法律，因此可以认定二者存在上位法和下位法的关系，后者属于越权立法，根据“上位法优于下位法”的原则，在案件中不适用后者的规定。
3、（1）法律推理大前提的确立。法律推理由大前提、小前提和结论三部分组成。其中大前提的确立并不是一个一目了然的过程，而需要法官在所有可能的法律规范（可以是同一部法律，也可以是不同的法律，甚至可以是不同法律部门的法律）中进行甄别、比较，选择最合适和合法的法律规范。从这个意义上，正如德国法学家拉伦茨所说的，法官在法律推理中适用的绝不是一个孤立的法律条文，而是一种规范整体（“规整”）。
（2）规范性法律文件系统化的必要性。规范性法律文件的系统化指的是对已经制定的规范性文件进行较系统的整理、分类或加工，它包括法律汇编和法律编纂。之所以要进行这项工作，是因为规范性文件是一个多层次、多等级的种类繁多的规范体系，在制定过程中一般都从自身角度考虑而难以估计作为一个体系的相互协调和配合，对其进行系统化整理、分类和加工，消除相互之间的矛盾、冲突、缺陷和空白，废除过时的规范，保持和谐统一，具有重要的意义。
（3）建立司法审查制度的必要性。目前我国存在着大量的规范冲突现象，究其原因，有立法技术方面的落后，更有部门利益和地方利益的驱使。保持各层级法律规范之间的统一和谐，对于维护公民的权利、限制国家机关的权力、保障各种活动的合宪性和合法性有着重要意义。为此，需要尽快建立司法审查制度，确保下位法不违反宪法和上位法的规定。当然，目前国家已经在全国人大法工委设立了法律备案室，这是法治的重大进步。同时也要看到仍然存在着审查程序启动困难、审查机关法律地位不高等缺陷。


（二）从哪些角度看，权力和义务是最基本的法学范畴？（10分）
[答案与解析] 本题考查权利和义务概念的重要性。
    （1）从法律制度的角度看，权利和义务是一切法律规范、法律部门，甚至整个法律体系的核心内容。法律规范的核心是行为模式，而行为模式的内容就是规定人们的法律权利与法律义务。法律部门和法律体系以法律规范为基础，同样以权利和义务为中心。
（2）从法律关系的角度看，权利和义务是法律关系的核心内容。法律关系就是法律关系主体间的权利义务关系。
（3）从法律的运行过程看，无论是立法、执法、司法、守法还是法律监督，无论其具体形态多么复杂，但都是围绕权利和义务这二个核心要素展开的：确定权利和义务的界限、合理分配权利和义务、处理有关权利和义务的纠纷、保障权利与义务的实现，等等。
（4）从法学理论体系而言，法学理论就是从权利和义务这一对基本范畴出发，推演各个层次的法学概念和原则，并逐步形成法学范畴的逻辑体系。
既然法学以法律制度、法律关系、法律的运行为研究对象，并致力于构筑自己的理论体系，那么就必然以权利和义务为基本的研究范畴。

















2004年中国政法大学研究生入学考试法理学专业课试题及解析

一、分析简答题

一、瑞士民法典第一条规定：本法有规定的法律问题，适用本法；无规定者，以习惯法裁判；无习惯法，依法官提出的规则；同时遵循既定学说和传统。（共40分）
1、本条内容在对法的概念理解上包含了哪几个法学流派的思想？（6分）
2、简述这几个法学流派关于什么是法的主要观点。（24分）
3、简要分析本条在法律适用的方法上的意义（10分）

[答案与解析] 本题考查西方主要法学流派的理论观点及方法意义。
1、（1）分析实证法学派（“有规定的法律问题，适用本法”）；（2）历史法学派（“无规定者，以习惯法裁判”）；（3）社会法学派/自由法学派（“无习惯法，依法官提出的规则；同时遵循既定学说和传统”）。
2、（1）分析实证法学派认为法是外在于人的一种客观实在。其代表性观点有奥斯丁的“命令说”、凯尔森的“规范说”、以及哈特的“规则说”。奥斯丁认为，法律是一种命令，它由主权者颁布，责成或禁止人们为一定的行为，并以惩罚和制裁为后盾。主权、命令、制裁是三位一体的法律概念的组成部分。凯尔森认为，法是人类行为的一种秩序和社会组织的特殊技术，由规范构成。规范就是应当，应当就是自然有效，规范体系以先验预设的基本规范为效力基础。哈特认为，法是规则体系，是主要规则和次要规则的结合，它不仅规定人们应当做什么，而且对于接受规则的人来说，它提供了依照规则行事以及批评违反规则的行为的理由（内在观点）。同时，承认规则构成了法律体系的基础。