43 、下列有关法的价值的表述，哪一些是不正确的？
A 、法律规定制裁表现着法律对秩序价值的追求
B 、在现代司法实践中，为了实现实质主义，可以违背程序主义
C 、历史上所有的法律均追求平等的价值
D、 所有的法学家均坚持这样一种观点：恶法不是法律

[答案] B、C、D
[解析] 本题考查对法的一些价值内涵的理解。1、秩序是法律要实现的最基本价值。为防止社会的无序状态，法律的作用表现在：（1）通过其制定、执行和遵守的过程，影响和引导人们遵守一般的社会规范；（2）将一些重要的社会关系加以确认、做为保护对象，在这些对象遭受破坏时，采取制裁等措施使原来的社会关系得以恢复；（3）直接调整一定的社会关系，形成有条不紊的状态。故A正确。2、程序性是现代司法追球的目标，也是现代法的一个重要特征。法在本质上要求实现程序化，程序的独特性质和功能也为保障法律的效率和权威提供了条件。法就是一种程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。司法的特点是“程序先于实质”而不是相反，因此B错误。3、平等是现代法律追求的目标，但并非历史上所有法律追求的目标。如奴隶制法律就不追求平等，柏拉图的正义论事实上就是为不平等的分配制度辩护的。故C错误。4、在法律与道德关系问题上，存在着“恶法非法”和“恶法亦法”二种主张，前者认为不合乎道德的法律不是真正的法律，后者认为只要由有权立法机关经由正当程序制定的法律就是有效的法律，而不论这种法律是否合乎道德。在这一问题上至今存在争议。故D错误。


44 、下列选项，哪一些属于社会主义法对旧法继承的内容？
A、 旧法中有关技术规范方面的规定
B、 旧宪法和国家政权组织形式和原则
C 、旧法中的某些法律概念，术语
D 、旧法中具有民主因素的法律条款

[答案] A、C、D
[解析] 本题考查法律继承的内容。社会主义法对资本主义法的继承可归纳为四个方面：（1）法律技术、概念；（2）反映市场经济规律的法律原则和规范；（3）反映民主政治的法律原则和规范；（4）有关社会公共事务的法律规定。总之，一切能够与以科学、理性、民主、自由、公平、人权、法治、和平、秩序、效率为内容的时代精神融为一体的那些富有生命力或再生能力的积极因素都在继承之列。故A、C、D正确。至于B，“旧宪法和国家政权组织形式和原则”体现了旧国家（资本主义国家）的政体，是资本主义国家阶级性质的体现，不可为社会主义国家照搬，否则将会丧失社会主义的性质。故B错误。


45、下列选项有关法的移植的表述，哪几项是不正确的？
A、现代的法律都是从古罗马法移植来的
B、法的移植是指对同一个国家历史上的法律进行批判的吸收
C、 所有的法律原则不能移植
D、法的移植可能在不同的国家和地区之间形成法系

[答案] A、B、C
[解析] 本题考查法的移植的相关内容。法的移植，是指一个国家或地区对其他国家和地区法律的借鉴和吸收，移植国和被移植国一般而言处于同一个时间之中，它强调的是一种“地域性”，是一个空间概念；法的继承一般是指新法对历史上存在过的旧法的承接和继受，它强调的是一种“历史性”，是一个时间概念。B混淆了法的移植和法的继承，是错误的。现代的法律，尤其是私法的规定有很大一部分来自于古罗马法律，但是也有许多法律来源于其他法律，如日尔曼法、英吉利法等，故A错误。法的移植的对象可以是法律规则，也可以是法律原则，如侵权认定中的过错原则、法律面前人人平等原则，故C错误。法的移植可能在不同的国家和地区之间形成法系，尤其是历史上殖民地对宗主国法律的意志，比如美国对英国、印度对英国法律的移植，就形成了英美法系的圈子，故D正确。


46、当代西方资本主义法律制度与自由资本主义时期法律制度比较，出现了哪些变化？
A、加强国家对社会生活的干预
B、 强调绝对私有权原则
C、 社会立法的出现
D、 授权立法的作用增大

[答案] A、C、D
[解析] 本题考查资本主义法律制度的历史发展。当代西方资本主义法与自由资本主义时期法相比有以下变化：（1）加强国家对社会生活的干预；（2）与国家的福利政策相联系；（3）加强法官的自由裁量权；（4）社会立法的出现，打破了公法与私法的界限；（5）授权立法、行政立法的作用日益增大；（6）建立违宪审查制度；（7）自由资本主义时期的三大原则：绝对所有权原则、契约自由原则、过错责任原则分别为对所有权行使的限制、标准化契约和严格责任原则取代。故A、C、D正确，B错误。


47、下列哪些选项不属于大陆法系的别称？
A、法典法系
B、 罗马法系
C、 判例法系
D、普通法法系

[答案] A、B
[解析] 本题考查大陆法系的称谓。大陆法系，又可称为民法法系、罗马法系、法典法系、罗马—德意志法系，是以罗马法为基础发展起来的法律的总称。而判例法系和普通法法系是英美法系的别称。故A、B正确，而C、D错误。


48、下列选项关于法与科学技术的表述，哪一些是正确的？
A、当代自然科学技术的发展扩大了法律调整社会关系的范围
B、 当代的法律保护科学技术发展所带来的一切成果
C、 科学技术的发展一定程度上提高了当代立法的质量和水平
D、法律能够调整由于科学技术的利用而产生的社会关系

[答案] A、C
[解析] 本题考查法律与科学技术的关系。一方面，科学技术对于法的作用在于：（1）科学技术的发展扩大了法律调整社会关系的范围，导致了一些新的法律部门和法律制度（故A正确）；增加了法律内容中各种科学技术规范的分量，提高了法律的科学水平（故C正确）；也为调整传统社会关系的法律规范开拓了新的领域。（2）科学技术的发展改善了法律调整机制，可以利用新技术来确保法律的及时实施。另一方面，发对于科学技术的作用在于：（1）法组织和管理科技活动；（2）法鼓励科技活动并促进科技成果的推广和使用；（3）法防范和治理科技发展带来的消极后果。由于科技发展在造福社会的同时也可能由于失控、滥用而孕育某些社会危害性，因此必须控防而不是保护。故B错误。此外，科技的发展还带来了一系列人与自然、人与自身关系方面的科技伦理问题，如克隆技术、借腹生子等，这些问题在伦理上都没有定论，法律上不能加以有效调整，故D错误。


49、下列选项关于法制与法治的表述，哪一些是不正确的？
A、法制只有在民主政治中才会存在
B、法治与法制的含义相同
C、 历史上凡是有法律的国家就有法治
D、“有法可依”是建立我国法制的根本前提

[答案] A、B、C
[解析] 本题考查法制与法治的区别。所谓“法制”，包括二层含义：（1）在静态意义上，指的是一国的法律制度；（2）在动态意义上，法制指的是由立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统。可见，世界上任何国家，只要存在法律制度以及法律制度的运行就可以认为存在法制（故A错误）。所谓“法治”，一般认为是由西方政治家和法学家提出的一种严格依照法律治理国家的治国方略和理论思想，也包括二层基本含义：（1）法治之法应当是良好的法律；（2）这种良好的法律要有至高无上的权威，获得普遍的服从与遵守。比较而言，法制强调法律制度的存在和运作这一事实，而法治则不仅要求有这一事实，而且更突出这种法律制度具有与民主相关联，制约权力、保护权利的价值特征。法治直到近代民主国家的出现才产生（故C错误）。法制是法治的前提和基础，有法治必然有法制，有法制则未必有法治（故B错误）。我国法制建设存在着十六字方针：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。其中有法可依是根本前提，有法必依是中心环节，执法必严是关键条件，违法必究是有力保障。故D正确。


50、下列选项中关于法与政策的表述，哪一些是正确？
A、法律的效力是普遍的，政策没有约束力
B、 政策可以是法的非正式渊源
C、 法治国家不需要政策，只需要法律
D、 法律和政策的表现形式不同

[答案] B、D
[解析] 本题考查法与政策的关系。1、法律具有普遍效力，而政策的效力则因种类的不同而不同：国家政策在一国特定的历史时期具有约束力；执政党的政策在一国特定的历史时期具有普遍指导意义；而其他政党的政策则在一定历史时期对本党成员具有约束力。因此，不能说政策没有约束力，只是法和政策约束的范围（见前）和约束的程度不同，故A错误。2、法官在裁决案件时，尤其是面对没有法律规定的疑难案件时，可以将政策作为裁决的依据；政策此时可以成为法的非正式渊源，故B正确。3、法律具有滞后性，往往不能跟上社会情势的变化；法律也需要具有稳定性，不能朝令夕改。而社会生活处于不断的发展变化之中，这需要其它手段与法律一起来调整社会生活。政策是一定历史时期基于社会政治经济形势的发展做出的政治决策和对策，具有灵活性，可以弥补法律的不足。故C错误。4、法有自己特定的表现形式，内容有确定性特征，具体明确规定人们的权利义务；而真侧的表现性是多为纲领、决议、宣言、指示等，内容相对原则，带有号召性和指导性，故D错误。


51、下列选项中关于立法体制的表述，哪一些是不正确的？
A、立法体制的核心是立法解释
B、联邦制和单一制国家的立法体制完全相同
C、中国的全国人大及其常委会行使国家立法权
D、在中国立法体制中，地方权力机关处于无权地位

[答案] A、B、D
[解析] 本题考查立法体制的相关内容。所谓“立法体制”，是有关立法权限的划分所形成的结构和制度，其核心在于一国立法权限的划分，故A错误。从国家结构形式看，小的单一制国家多采用单一立法体制，大的单一制国家有的采用单一立法体制，有的采用复合立法体制；而联邦制国家的立法体制都是二元或多元的，故B错误。我国现行立法体制为“一元二级多分支”的机构体系。所谓“一元”，是指我国立法是在统一宪法下、统一由最高权力机关规范的活动，是一个统一的体系。其中全国人大及其常委会行使国家立法权（故C正确）。“二级”，是指我国立法分为中央和地方两部分，地方立法从属于中央立法。其中，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市和经济特区所在的市的人民代表大会及其常委会可以制定地方性法规，民族自治地方的权力机关可以制定民族自治法规（故D错误）。“多层次”是指无论中央立法还是地方立法中都存在不同层级的机关或机构的立法。


52、写列哪些选项不属于法律部门划分的范畴？
A、宪法、行政法、民法
B、地方性法规、法律、行政法规
C、 刑法、诉讼法、经济法
D、特别行政区的法律、经济特区的法规

[答案] B、D
[解析] 本题考查法律部门与立法体制的区别。所谓“法律部门”，是指根据一定的标准或原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。这种标准包括调整对象和调整手段。如采用任意性规范调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范构成民事法律部门；采用制裁方式惩罚严重违法者的法律规范构成刑事法律部门。故A、C属于法律部门。而“立法体制”， 是有关立法权限的划分所形成的结构和制度，其核心在于一国立法权限的横向划分和纵向划分。我国现行立法体制为“一元二级多分支”的机构体系。C、D属于依据立法体制划分后的不同层级的规范性文件。


53、下列哪一些选项不属于规范性文件系统化的形式？
A、法律汇编
B、法律统计
C、法律推理
D、法律编撰

[答案] A、C
[解析] 本题考查规范性文件系统化的形式。规范性文件的系统化包括三种形式：法律清理、法律汇编与法律编纂。法律清理是指有立法权的国家机关对一定时期和范围内的规范性文件予以审查、整理并确认其法律效力的活动；法律汇编是指将现有的法律文件按照一定的标准进行排列并汇辑成册的活动；法律编纂是指对属于某一部门法或某类法律的全部规范性法律文件加以整理、修改、补充，删除其矛盾、冲突、重叠的部分，增加适宜的内容，从而产生出一部新的、完备的法律。法律统计只是一种清点数目的技术性工作，法律推理则是司法活动的一种基本形式，都不属于规范性文件的系统化，故选A、C。


54、下列哪一些选项说明了法的规则和法的原则之间的区别与联系？
A、在大多数情况下，法的原则和法的规则均为内容具体的行为准则
B、同一个法的原则可以在不同的法的部门有效，一个法的规则只在特定的法的部门有效
C、在具体案件的裁判中，适用某个法的原则，并不意味着与之冲突的法的原则无效；一个法的规则有效，意味着与之冲突的法的规则无效
D、法的原则可以弥补法的规则的漏洞

[答案] B、C、D
[解析] 本题考查法律规则和法律原则的关系。二者的区别为：（1）性质不同。法律规则设定了具体明确的行为内容，而法律原则只规定了一些笼统、模糊的概括性要求（故A错误）。（2）适用范围不同。法律原则是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一部门法甚至整个法律体系均通用的价值准则，而法律规则只调整或适用某一类型的行为，只存在于同意部门法之中，前者的适用范围比后者广（故B正确）。（3）初始性特征不同。原则只具有初始性特征，而规则在大部分情况下具有确定性特征，只在特定情形中具有初始性。（4）冲突解决方式和后果不同。规则间的冲突需要通过“规则——例外”的方式或形式准则（如“上位法优于下位法”）来解决，一个法律规则有效就意味着与之冲突的法律规则无效；而原则间冲突的解决需要进行权衡各自的分量，适用某个法律原则并不意味着与之冲突的法的原则无效（故C正确）。二者的联系为：法律原则可以成为解释法律规则的出发点；法律原则可以弥补法律规则的漏洞（故D正确）；在特定情况下法律原则可以为法律规则创制例外。


55、下列有关成文法的与不成文法的表述，有哪一些选项是正确的？
A、成文法是国家立法机关创制的法
B、成文法通常用法律条文的形式表达
C、 判例法不通过文字表述
D、按照成文法划分的标准，习惯法不属于成文法

[答案] A、B、D
[解析] 本题考查成文法与不成文法的区别。成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职能的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称（故A、B正确）。不成文法，是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽具有文字形式却不具有规范化条文形式的法的总称，包括习惯法和判例法（故D正确）。所谓判例法，是由判例被国家赋予法律效力而形成的法律，它具有一定的文字记载作为自己存在的根据（故B正确），但这种记载不是以规范化条文的形式出现的，因此不是成文法。


三、简答题
1、法律科目具有哪些特点？（至少从三个方面略加论述）

[答案与解析]
所谓法律科目，指的是法律这们区别于自然科学、社会科学等科目的学科。法律科目的特点，也就是法学的特点。它包括以下这些方面：
（1）制度关联性。法律是一种制度，法学是以法律现象或法律问题为对象的研究，法律科目和法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联的，而其它学科（如文学、哲学）的发展并不一定以特定制度的存在为前提。
（2）务实性。法律科目的目标不在于寻求“纯粹的知识”，它必须关注和面向社会的的世俗生活，为人们在社会生活中的困惑、矛盾和冲突寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定作出合理而有说服力的论证，它具有实践性。
（3）经验理性。法律科目是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现，法学的论证不仅需要概念和原理的推导，更需要对具体的案件进行利益衡量，更需要经验的积累。
（4）职业性。法律科目是一门职业性知识体系，它所使用的语言是冷静、刚硬、简洁、合乎逻辑的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们的日常语言存在一定的差别。
（5）价值取向性。法律科目不同于自然科学之处，在于它是一种“价值性事实”，既反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。无论在立法、司法还是守法中，人们的行为和行为关系都是具有价值意义的。


2、从哪些角度看，平等是法的价值目标和制约因素？
  
[答案与解析]
   所谓平等，从广义上讲就是指社会主体于相同的情况下在社会关系、社会生活中处于相同的地位，具有相同的资格、相同的发展机会和相同的待遇。平等在立法、执法、守法三方面构成了法的价值目标和制约因素。
    （1）从立法上看，平等是鉴别立法的进步与落后，区分民主与专制的立法的显著标志。法律的规定在形式上对所有人都是平等适用的。规定平等原则的立法是民主和理发、进步的立法；规定不平等的立法是专指的立法、落后的立法。
（2）从执法上看，平等是促进执法活动公正无私、提高执法质量的必要因素。首先，执法离不开执法人员的思想和文化素质，执法人员有无平等观念将直接影响法律执行的效果。其次，执法的效果离不开制度的保障，而平等的社会制度或原则的确立将为执法上的平等提供可靠的依据和标准，从而使执法平等成为可能。再次，执法离不开平等的社会环境，平等制度和原则在社会生活中的实现，会为执法创造良好的社会条件。
（3）从守法上看，平等是人们自觉遵守法律，反对特权的力量来源。在民主国家，平等是人们自觉守法的内在动力。同时，平等制度的确立和事实平等环境的形成，也为人们的自觉守法提供了外在的保障。

四 法理学分析题
1、 事实：2001年，广东省汕头市一居民甲，从该市中国银行一储蓄所提款后，未及点数即回家。不一会儿，该所经手人储蓄员乙匆匆来到甲家中，说多付给甲人民币600元，经查点后属实，甲遂退还乙600元，乙表示感谢后返回。事后，甲想起该储蓄所柜台前的告示“钱款当面点清，离柜概不负责”，觉得该告示不公，遂表示异议。双方就此发生争议。
2、请说明（在必要时联系法条回答）：
1）这一告示是一种格式条款，设立此条款力图体现何种法律价值？又容易导致对哪些法律价值的限制或者损害？（3分）
2）这一告示公平与否，或者是否有效？为什么？（6分）
3）撇开公平性或者有效性不论，如果甲认为这一告示同时约束双方，不退还乙600元，甲对这一告示的解释的合法律性根据何在？

[答案与解析]
1、    此条款力图体现“效率（秩序）”的价值，但容易导致对自由与平等的价值的限制或者损害。
银行每天要发生大量的金钱流通业务，将每笔款项交易的完成这种形式特征确立为交易有效的标志，可以最大限度地降低交易成本，保证交易秩序的确定性。否则，如果认可经常发生的双方间交易额差错的情况，就会产生大量的交涉成本和核查成本，对于银行不利。但是，这种格式条款是由银行单方面强加于顾客身上的，剥夺了对方的意思表示自由，也是对顾客的不平等对待。
2、这一告示不公平（理由如上），无效。
《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方……采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款……”
首先，假如银行营业员因故意或者重大过失少支付款额，造成顾客财产损失的，根据第五十三条第二款和第四十条的规定，告示条款无效；其次，根据第四十条“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，告示条款无效。这里涉及到第四十条和第三十九条规定的表面冲突问题。第三十九条“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”实际上承认了“免除或者限制其责任的条款”的格式条款的有效性。我们认为，这二个条文实际上规定了不同性质的格式条款：第三十九条仅涉及“免除或者限制”自身责任，而第四十条则需要同时满足“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”三个条件，这是一种对对方权利的严重侵害，因此法律认定其无效。在本案中，柜台告示一方面免除了银行的如数点款责任，另一方面将这一责任加给顾客，同时排除了顾客如数提取自己合法金额的权利（这是取款合同中的主要权利），因此无效。
3、甲对这一告示的解释的合法律性根据在于第四十一条第二款的规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”
需要注意的是，第四十一条本身是一个有重大缺陷的法条。其第一款的规定：“对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释。”当第一款和第二款，也即“通常理解”和“不利于提供格式条款一方的解释”在具体案件中发生冲突时，它们的适用关系是什么？比如在本案中，如果我们认为“通常理解”是“少钱不赔”，而“不利于提供格式条款一方的解释”是“多钱不还”，应该怎么做？急需要法学方法论做出回答。





2004年中国政法大学研究生入学考试法理学综合试题及解析

一、    任意项选择题

1、下列有关法制、法治与宪政的表述有哪一个或哪一些是正确的?
A、若实行法治，就不能实行法制
B、凡实行法制，就实行宪政
C、在一切社会中，法制均以法治为前提
D、无论法治还是宪政，均强调对公共权力的限制

[答案] D
[解析] 本题考查法制、法治与宪政这三个概念的关系。所谓“法制”，在静态意义上，指的是一国的法律制度；在动态意义上，指的是由立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统。只要存在法律制度以及法律制度的运行就可以认为存在法制。所谓“法治”，是由西方政治家和法学家提出的一种严格依照法律治理国家的治国方略和理论思想，包括二层基本含义：法治之法应当是良好的法律；法律获得普遍的服从与遵守。法治的核心在于对公共权力的限制。比较而言，法制强调法律制度的存在和运作这一事实，而法治则更突出这种法律制度具有与民主相关联，制约权力、保护权利的价值特征。法制是法治的前提和基础，有法治必然有法制，有法制则未必有法治（故A、C错误）。至于“宪政”，指的是用国家的根本规范性文件——宪法来作为治理国家的总章程，以之来保护公民的基本权利（公民权利篇），限定和划分国家机构的权力与职责（国家机构部分），它同样以权利保护和权力限制为价值取向。法治与宪政在现代民主国家密不可分，而有法制则未必意味着有宪政。故B错误，D正确。


2、马克思说：“立法者应该把自己看作是一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而是在表述法律，……如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”下列哪一个或哪一些说法不违背这句话的原意？
A、立法应反映客观规律
B、立法不是立法者所代表的国家意志的体现
C、客观规律与法律规范是同时产生的
D、法律要具有科学性

[答案] A、D
[解析] 本题考查马克思主义关于法与客观规律和国家意志的关系问题。（1）法与客观规律。唯物主义的一个基本客观规律在于“经济基础决定上层建筑、同时上层建筑应当反映经济基础”。法律，作为上层建筑的一部份，由经济基础决定并应反映这种经济基础，这有这样才能保护和促进经济基础和生产力的发展。这种主观认识和客观事实的相吻合，就是立法应当遵循的客观规律，也是法律科学性的根本体现。规律制约规范，规范反映规律。在时间顺序上，必然是客观规律在前，而后才认识到客观规律并将其反映到法律之中。因此，A、D正确，C错误。（2）法与国家意志。法律对于经济基础和客观规律的反映并不是直接发生的，而需要以国家意志作为中介。也就是说，法律对客观规律的体现并不是“自发的”，而需要首要由国家立法者认识和掌握了这种客观规律之后，才能反映到立法之中。因此，法律不仅要体现客观规律，也必然体现国家意志，即：客观规律（物质制约性）→国家意志（阶级性）→法律。这就是法律的“双重决定性”。而国家意志具体通过立法者通过法定的程序制定或认可具有普遍约束力的行为规范来实现。故B错误。