（2）从数量上看，二者的总量是相等的。如果我们把既不享受权利也不履行义务表示为零，那么权利和义务的关系就可以表示为以零为起点向相反两个方向延伸的数轴，权利是正数，义务是负数，正数每展长一个刻度，负数也一定展长一个刻度，它们的绝对值相等。
（3）从产生和发展看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。原始社会中，权利和义务是混为一体的；随着阶级社会、国家的出现和法律的产生，权利和义务发生分离；在剥削阶级法律制度中，统治者集团只享受权利而把几乎一切义务都强加于被统治者；社会主义社会则实行“权利和义务相统一”的原则。
（4）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。古代社会基本上都是倾向于义务本位的，而现代社会基本上倾向于权利本位。法律发展的规律之一就是由义务本位向权利本位演进。


四、法理学分析题。
德国人施米特今年某日持所购京剧票去北京某剧院观看京剧“空城计”，不料因该剧几位主要演员在外地演出未能返京，该剧院被迫安排了一场交响乐，施米特以该剧院违约为由向北京某区法院提起诉讼。
请回答:
1）施米特与该剧院先后形成几种法律关系？（2分）
2）施米特因购京剧票与该剧院形成的法律关系的客体及内容是什么？（4分）
3）根据什么原则，此案应适用中国法?(2分)
4）简要分析实行这一原则的优长与不足。（5分）

[答案]  1) 民事合同法律关系、民事诉讼法律关系。
       2) 行为结果。
       3) 属地原则。
       4）优长:便利、切实可行、尊重当地法律；不足:不便保护本国公民在外国时的利益。
[解析] 参见04年法理学专业试题第2题。





2005年中国政法大学研究生入学考试法理学试题及解析

一 、单项选择题

1 、下列的表述哪一个是正确的？
A 、判例法是由法院对具体的人、具体的案件所作的判决形成的，只对特定当事人有效
B 、在我国，地方性法规也在全国范围内具有效力
C 、法在时间上的适用效力是普遍的，不存在时间的限制
D 、法在有效期内能够反复适用

[答案] D
[解析] 本题考查法律渊源和法的时间效力的相关知识。在英美法系国家中，判例被看作是正式法源，法官必须遵守。它又被称作“判例法”，不仅对已决案件的当事人有效，而且对以后类似的案件也具有约束力。故A错误。所谓“地方性法规”，指的是具有立法权的地方人大及其常委会，根据执行法律或者行政法律的需要，以及针对自身权限范围之内的地方性事务，制定的规范性法律文件。它仅在本行政区划内有效。故B错误。法具有生效时间和失效时间，有的法律本身明确规定了自身的效力施行时间，故C错误。法，作为一种一般规范性文件，其特征在于可以在生效时间内反复适用于对象，具有普适性，故D正确。


2 、下列有关法的起源与发展的表述，哪一个是正确的？
A 、有社会，即有法律
B 、在原始社会，习惯、道德和宗教规则往往是三位一体的
C 、氏族习惯是通过制定的方式产生的
D 、最早的法律是成文法

[答案] B
[解析] 本题考查法的起源与发展。法的产生是社会基本矛盾发展的必然结果，是与私有制和阶级的出现分不开的，它伴随着国家的产生而出现。因此，在阶级和国家产生之前的社会中不存在法律。故A错误。原始社会的社会规范主要是习惯，其本身兼有风俗、道德和宗教规范等多重属性，多种调整手段之间并无性质和功用上的区别，混合在一起共同调整着氏族生活，故B正确。氏族习惯是氏族成员在长期的社会生产和生活中经过长期不断重复和积累而形成的、共同信奉的行为标准和生活惯例，具有自发性，并不经由制定这种自觉形式产生，故C错误。法的形成经历了由习惯演变为习惯法、再发展为成文法的长期过程，因此最早的法律是习惯法。它由人们口头相传而不具有文字形式，故D错误。


3 、下列选项有关法系的概念与分类的表述，哪一个是不正确的？
A 、凡具有某些共同特点和历史传统的法，属于一个法系
B 、法系被马克思主义法学家称为“法的历史类型”
C 、法系的概念是西方法学家提出的
D 、法系不等同于法律体系

[答案] B
[解析] 本题考查法系的概念与划分。法系是具有某种某种共性或共同的历史传统的法律的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别，凡具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。故A正确。法的历史类型，是根据马克思主义唯物史观（生产力与生产关系、经济基础与上层建筑），按照法的阶级本质和它所依赖的经济基础对历史上的法律所做的分类，包括奴隶制法律、封建制法律、资本主义法律、社会主义法律。故B错误。“法系”一词是19世纪末20世纪初形成的，它是西方法学家、主要是比较法学家借鉴生物分类法对法律进行分类以及进行比较研究的产物。故C正确。法律体系，又称为部门法体系，是指由根据一定的标准或原则将一国制定和认可的先行全部法律规范划分为若干法律部门所形成的有机联系的整体。这种标准通常是法律调整的对象和调整手段。可见，它与法系有着根本不同。故D正确。


4、下列有关英美法系的表述，哪一个是正确的？
A 、英美法系也可以称为判例法法系
B 、“普通法”因属于通行于英国的制定法而得名
C 、英美法系是根据法典编纂的传统形成的
D 、衡平法是议会与大法官共同创制的

[答案] A
[解析] 本题考查英美法系的概念与历史。英美法系，又称为普通法法系、英国法系、海洋法系，是以英国自中世纪以来的法律特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。故A正确。“普通法”是由英格兰王室所创立的、适用于整个英格兰地区的一般法律，以判例的形式存在。故B错误。英美法系国家通常不采用法典形式，除普通法和衡平法外，制定法往往是单行法律、法规；具有法典编纂的传统的事大陆法系。故C错误。由于普通法的诉讼程序过于严格和繁琐，16世纪出现了一种程序上更为灵活、注重“个别案件的公允”的衡平法法院或叫大法官法院，大法官法院所作出的判决形成了一种与普通法并列的判例法——衡平法。因此衡平法是由大法官创制的。故D错误。


5 、下列有关法与生产力的表述，那一项是不正确的？
A 、法可以直接反作用于生产力
B 、法对生产力的作用一般要通过经济基础的中介
C 、法保护了生产力，就等于保护了经济基础
D 、法可能阻碍生产力的进步

[答案] C
[解析] 本题考查法与生产力的关系。生产力是生产主体运用劳动工具作用于劳动对象获取物质资料的能力，反映了人与自然的关系。生产关系是人们在生产过程中形成的关系，反映了人与人的关系。一个社会一定历史时期生产关系的总和构成经济基础。法律与二者之间的关系是：生产力——生产关系（经济基础）——上层建筑（法律）。生产力通过生产关系间接决定法律及其发展变化。法律对生产力的反作用则可以通过二种途径进行：其一，通过生产关系（经济基础）的中介，这是主要途径；其二，直接发生关系，如当代作为生产力的科学技术的发展对法律的直接影响。故A、B正确。如果法律维护的生产关系适应生产力发展水平，就会促进生产力的发展，否则将阻碍生产力的发展，故D正确。由于生产力和生产关系（经济基础）处于矛盾运动之中，二者可能发生不相适应的情况，所以保护生产力的发并不一定就保护了经济基础。例如，某一部法律改革了束缚生产力发展的不合理因素，却违背了这个社会的经济基础（奴隶制生产关系）。当然，此时虽然整个社会仍处于奴隶制社会，但也离封建革命不远了。故C错误。


6 、下列有关法与政治的表述，哪一项是不正确的？
A 、在一个国家中，法除了具有社会公共作用，还有其政治作用
B 、政治的问题也是法律问题
C 、政治的发展变化直接导致法的发展变化
D 、当法反映某种政治目的和要求时，法就成为一种工具

[答案] B
[解析] 本题考查法与政治的关系。一方面，法与政治有着密切的关系：政治对法局具有主导作用，法对政治具有服务作用。这特别表现在政治的发展变化，直接导致发的发展变化（故C正确）。当法的状况和法的制定、修改、废纸是由于政治的发展变化所引起的时候，当法反映政治目的和要求的时候，这种法就可以说是为政治服务的，是政治的工具。（冯象说过，“法律是政治的晚礼服”。）故D正确。另一方面，法与政治不能完全等同。二者在范围上有区别，政治可以反映在法律上，也可以反映在上层建筑的其它部分；法律反映政治，但并非所有的法律都直接反映政治。因此二者既有交集，又有各自独具的部分。故B错误。一个国家中法律的作用包括政治作用和社会公共作用二种。故A正确。


7 、下列有关法与国家的表述，哪一项是不正确的？
A 、法是国家意志的表现
B 、在君主制国家，君主的命令即是法
C 、国家政权活动是不受法律制约的
D 、法的性质直接决定于国家的性质

[答案] C
[解析] 本题考查法与国家的关系。法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，它依赖于国家权力，反映国家意志。故A正确。所谓“国家意志”，在阶级社会指的就是统治阶级的意志。判断在某个特定的国家法的渊源为何，关键在于看这个国家的主权者是谁。在君主制国家，主权者是君主，君主的命令就是法；在资本主义国家，主权者是资产阶级，资产阶级的意志就是法；在社会主义国家，主权者是全体人民，人民的意志（通过议会代表）就是法。故B正确。国家形态包括人治国家和法治国家。在人治国家中，权大于法，因而国家政权的活动不受法律制约；而在法治国家中，法大于权，为了保障公民的权利，限制公权力的运用，必然用法律制约国家政权的活动。故C错误。法的性质在于法是阶级矛盾不可调和的产物，是为统治阶级的利益服务的；国家的性质实际上就是一国阶级力量的对比而由此造就的统治阶级和统治性质，如社会主义国家即是人民民主专政，资本主义国家即是资产阶级专政，等。法的性质决定于国家性质。故D正确。


8 、下列有关法与道德的表述，哪一项是正确的？
A 、法与道德是同时产生的
B 、凡属道德所调整的，必为法调整
C 、凡属法所调整的，必为道德所调整
D 、法与道德均有强制性

[答案] C
[解析] 本题考查法与道德的区别。1、法和道德的产生时间不同。法的产生与私有制和阶级的出现分不开，它伴随着国家的产生而出现。因此，在阶级和国家产生之前的社会中不存在法律。而道德在原始社会就已经出现了，虽然其时道德与原始习惯、宗教仪式不能完全分开。故A错误。2、法和道德的调整范围不同。道德的调整范围笔法律要广。一般而言，法调整的社会关系都为道德所调整；法不调整的社会关系如友谊关系、爱情关系，道德也要调整。故B错误，C正确。3、法和道德的实时方式不同。法依靠国家强制力保证实施，道德则依赖人们的内心信念和社会舆论等方式加以实施。故D错误。


9、 下列哪一项不属于立法活动？
A 、法的制定
B 、法的修改
C 、法的废除
D 、法的汇编

[答案] D
[解析] 本题考查立法活动的内容。立法是有权立法的国家机关创制、补充、修改、认可或废止法律、法规的活动。故A、B、C正确。法的汇编是将规范性法律文件按照一定的标准进行排列并汇编成册，它并不改变规范性文件的内容，因而仅仅是一项技术性整理和归类活动，不属于立法。故D错误。此外尚须注意，法的编纂属于一种特殊的立法活动。所谓法的编纂，是指对于属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件加以整理、补充、修改，或者在此基础上编制一部新的系统化的法律。


10 、下列哪一项是法学上通常所说的法的渊源？
A、 历史渊源
B 、理论渊源
C 、形成渊源
D、 效力渊源

[答案] D
[解析] 法的渊源，指法这种事物的来源或根据。其基本含义主要是指法的来源或法的栖身之所。在西方法学中，法的渊源具有以下几方面含义：1、法的历史渊源，例如罗马法、教会法等，有时也指推定指定某一法律的特定历史事件；2、法的理论渊源或思想渊源，如理性主义、功利主义等；3、法的本质渊源，如人的理性、公共意志等；4、法的效力渊源，是指法律由不同机关创制或认可而具有不同效力，从而可以划分为不同类别，如制定法、判例、经过认可的习惯和法理；5、法的文献渊源，如法律汇编、判例汇编等；6、法的学术渊源，如权威性的法学著作、工具书等。法学上通常所说到渊源是指被承认具有法律效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，它是一种效力渊源。故选择D。


14、我国《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”下列哪一个选项符合这一规定的表述？
A、委任性规则和禁止性规则
B、命令性规则和准用性规则
C、确定性规则和授权性规则
D、准用性规则和委任性规则

[答案] C
[解析] 本题考查法律规则的分类，并间接运用到对法律规则的结构的理解。1、法律规则的结构可以分为假定条件、行为模式和法律后果三个部分。（1）假定条件指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。在本规定中，假定条件包括“当事人协商一致”这种情形。（2）行为模式指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分。在本规定中，行为模式为“变更合同”。（3）法律后果指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式要求的行为时应当承担相应结果的部分。在本规定中，法律后果被省略了，实际上隐含着规则对于当事人合意变更合同的肯定和保护。2、法律规则的分类。（1）依照法律规则调整的行为模式的不同，可以将法律规则分为授权性规则和义务性规则。授权性规则是规定主体可为或不可为一定行为，以及要求其他主体为一定行为或不得为一定行为的规则，即“可为”；义务性规则包括二类：一是命令性规则，规定主体应当履行作为义务（积极义务），即“应为”；二是禁止性规则，规定主体不得作为的义务（消极义务），即“勿为”。“变更合同”在“协商一致”的条件可以为当事人自由决定，属于授权性规则，所以A、B错误。（2）依照法律规则内容的确定性程度不同，可将法律规则分为确定性规则、委托性规则和准用性规则。确定性规则是明确规定了行为的内容而不用再援用其他规则来确定本规则内容的规则；委托性规则是没有明确规定具体的内容而委托有关主体规定具体规则内容的规则；准用性规则是本身没有明确规定具体的内容，但规定可以或应当依照、援用、参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。本题中的规定清晰明了，明确规定了行为的内容，属于确定性规则，故D错误。综上，答案为C。


15、法通常是为一般的人，抽象的人而不单单是为某个特定的人指定并提供行为标准的。下列哪一个选项概括了法的这一特征？
A、普遍性与规范性
B、强制性与国家意志性
C、规律性与程序性
D、权利性与义务性

[答案] A
[解析] 本题考查法的特征。法的普遍性是指法作为一般行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力，适用于主权范围内的任何人，并可以反复适用；法的规范性是指法是人们行为的标准或规则。法的强制性是指法以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施；法的国家意志性是指法体现了国家（统治阶级）的意志，是实现国家一直的重要手段。法的规律性是指法应当体现客观规律，只有体现客观规律的法才能促进社会的发展；法的程序性是指法是一种程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。法的权利性和义务性是指法的主要内容为规定行为人的权利和义务。对比题干，A项最为合适。


16、下列有关我国司法平等的表述，哪一个是正确的？
A、只有具备行为能力的公民在适用法律上才同等对待。
B、在同样违法的情况下，不满18岁的公民和年满18岁以上的公民受到的处罚相同。
C、执法机关，社会团体和公民个人在法律关系中的地位平等
D 、任何人在司法程序中保持人格平等的权利

[答案] D
[解析] 本题考查对于司法平等原则的理解。司法平等作为“公民在法律面前一律平等”这一宪法原则在司法领域的体现，首先意味着公民人格的平等。只要具备权利能力（被认为具有法律资格的人：可对于民法中有关自然人权利能力的认定标准），公民在司法过程中就应受到平等对待，平等地适用法律。对于某些条款，需要当事人具有行为能力的，发生的只是“事实上”适用的不可能，而绝非“法律上”适用的不平等。故D正确，A错误。其次，司法平等意味着“同样的情况同样对待、不同的情况不同对待”，即对于相同类别的主体适用相同的法律规定，而非无视差别、一体对待。比如我国刑法规定，对于不满十四周岁的被告人免于刑事处罚，年满十六周岁不满十八周岁的被告人从轻或减轻处罚，这并不违反司法平等原则。故B错误（犯罪是违法的一种形态）。执法机关、社会团体和公民个人在法律关系中的地位问题与司法平等关联不大。它们的地位是否平等，端视这种法律关系的性质。如果是“私法关系”，那么双方的地位就平等；如果是“公法关系”，那么双方的地位就不平等。故C错误。


17、下列哪一个选项属于“私法”范畴？
A、行政法
B、组织法
C、婚姻家庭法
D、刑法，程序法

[答案] C
[解析] 本题考查公法和私法的划分标准。这是民法法系的一种法的分类。古罗马法学家乌尔比安认为，公法是有关国家利益的法，私法是有关个人利益的法。现代法学一般认为，凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系和法，即为公法；凡属于个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。程序性法律一般被认为是公法。按照这一标准，婚姻家庭法属于私法，行政法、组织法、刑法、程序法都属于公法。因此答案为C。


18、下列有关法的效力的表述，哪一个是正确的？
A、法律公布即生效
B、法律只能适用于将来
C、“未经公布的法律不得有效”是法治国家所要求的原则
D、后法的效力永远优于先法的效力

[答案] C
[解析] 本题考查法的时间效力问题。法的时间效力是指法何时开始生效、何时终止效力，以及法对于其生效以前的事件或行为是否具有溯及力的问题。法的生效方式包括自公布之日起生效、本身规定具体的生效时间、参照其他法律确定本法律的生效时间、自法律施行之日起生效、自法律文件达到之日起生效等。因此，法律公布并一定意味着生效，也可能具备其他的生效方式，故A错误。法律溯及力包括二个原则：如果对法律生效之前的事件和行为不适用该法，称为“不溯及既往”原则；反之，则称为“溯及既往”原则。在实践中，不同的国家采用了不同的做法，包括从旧原则、从新原则、从新兼从轻原则、从旧兼从轻原则。除第一个原则外，适用其于三个原则都可能产生新法溯及既往的效果，故B错误。法治国家要求法律具有明确性和可预期性，可以为人们所掌握和遵从，未经公布的法律使人们无法确切掌握法律的内容，甚至不知道法律的有无，并且为国家权力摆脱法律的束缚提供了机会，不利于对人们权利的保护，因此不得有效，故C正确。“后法优于前法”是解决生效时间不同的法律（规范）的基本准则，但并非没有例外：如，若后法只是废止了前法的一部分规定，则前法未被废止的另一部分规定可以与后法并存而继续生效，并对新法起到补充和辅助的作用；再如，当上位法生效在前而下位法生效在后时，下位法即使较新，仍然需要适用较早生效的上位法。这一原则不是绝对的，故D错误。


19、下列有关法律关系的表述，哪一个是错误的？
A、法律关系的形成以法律规则（规范）和法律事实为前提
B、一切法律关系的主体为自然人和财团法人
C、法律关系的概念不是和法律概念同时产生的
D、法律关系的权利与义务不具有普遍的效力

[答案] B
[解析] 本题考查对于法律关系内涵的理解。法律关系的形成具有二个条件：法律规范和法律事实。法律规范是法律关系形成的法律依据，法律事实是法律规范与法律关系联系的中介。故A正确。法律关系的主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者，大体包括三类：公民（自然人）、机构和组织（法人）、国家，故B错误。法的概念早在柏拉图和亚里士多德等古希腊学者论述中就已经出现，而法律关系直到19世纪才作为一个专门的概念而存在，最早出现于萨维尼《当代罗马法体系》一书中。故C正确。法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系，它是法律规范调整社会关系后体现出来的一种事实社会关系，具体展现为特定主体的权利和义务。故D正确。


20、下列哪一个选项不属于法的规范作用范畴？
A、指导作用和评价作用
B、教育作用和预测作用
C、评价作用和强制作用
D、社会公共作用和强制作用

[答案] D
[解析] 本题考查法的规范作用的内涵。所谓法的规范作用，指的是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响，可以分为指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。与此不同，法的社会作用是法为了实现一定的社会目的和任务而发挥的作用，包括维护社会秩序与和平、推进社会变迁、保障社会整合、控制和解决社会纠纷和争端、促进社会价值目标的实现。法的规范作用是从法自身来分析法的作用，法的社会作用则是从法的目的和性质的角度来考察法的作用。因而A、B、C正确，D错误。


二 、多项选择题
41、下列哪些表述代表着马克思主义法学对法的问题的看法？
A 、法不是单个人的个人肆意横行
B 、法既执行政治职能，也执行社会公共职能
C 、法最终决定于历史传统，风俗习惯，国家结构，国际环境等条件
D 、法受社会物质条件的制约

[答案] A、B、D
[解析] 本题考查马克思主义关于法的本质、作用的看法。马克思主义认为，首先，法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映国家意志，即统治阶级的意志。这种阶级意志往往是阶级内部相互妥协的结果，它具有整体性和统一性，不是个人的肆意横行，故A正确。其次，法是统治阶级意志的体现，服务于统治阶级的利益和政治目的，执行着政治职能；同时，法律作为一种社会规范，服务于整合社会、调解社会纠纷等作用，也具有社会公共职能。故B正确。再次，法由一定的社会物质生活条件所决定，这种物质生活条件最主要的内容为经济基础。法由经济基础决定，并以统治阶级意志为中介来反映这种经济关系。故D正确。至于C，是历史法学派的主要观点，不是马克思主义法学的观点。


42 、下列规范或其表现形式，哪一些不能被看作是我国“正式法的渊源”？
A 、在我国，由县，乡两级国家权力机关发布的决议，决定
B 、社团章程
C 、自治条例和单性条例
D 、军事法规

[答案] A、B
[解析] 本题考查当代中国的正式法源的类别。在当代中国，正式法源有宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方性规章、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区的规范性文件、国际条约。其中，宪法由全国人民代表大会制定；法律包括由全国人大制定的基本法律和由全国人大常委会制定的非基本法律；行政法规由国务院制定；部门规章由国务院所属部委制定；地方性法规由省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市和经济特区所在的市的人民代表大会及其常委会制定；地方性规章由前述所在地的人民政府制定；民族自治法规由民族自治地方的权力机关制定，包括自治条例和单性条例。四个选项中，C无疑属于正式法源；A项“县、乡两级国家权力机关发布的决议、决定”仅是一种效力层次较低的规范性文件，不属于以前任何一种，不是正式法源；同样，B项“社团章程”只是一种社团内部规范，不是法律，也不是正式法源；D项“军事法规”由国务院或国务院和中央军委联合发布，在地位上相当于行政法规，因而属于正式法源。