D、民法法系

[答案] B
[解析] 本题考查普通法法系的称谓。普通法法系，又称为英美法系、英国法系、海洋法系，是以英国自中世纪以来的法律特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。而罗马法系、法典法系、民法法系都是大陆法系的别称。故选B。


20、在19世纪欧洲大陆各国的法典编纂运动中，开创“民商分立”传统的法典是下列哪一种？
A、法国民法典
B、普鲁士法典
C、德国法典
D、苏俄民法典

[答案] C
[解析] 本题考查特定法律的历史知识。法国民法典虽然制定比的国民法典早，但并没有在民法典之外单独设立适用于商人的商法典，开创民商分离体例的是德国民法典。故选C。


二、多项选择题

41、下列有关法的适用的表述，哪些是错误的?
A、法的适用是行政机关的执法活动
B、法的适用仅实施程序法的规定
C、法的适用过程中不存在法律监督
D、法的适用应做到既公正又有效率

[答案] ABC
[解析] 本题考查法的适用。法的适用，即司法，是指国家司法机关依据法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。它不同于法的执行，即执法。故A错误。法的适用的对象既包括实体法，也包括程序法。故B错误。法律监督的内容是指法律监督对象行为的合法性问题，其中主要是指国家机关及其公职人员职务活动的合法性，也包括对法的适用过程中司法行为的合法性。故C错误。公正和效率是司法并不矛盾的二个目标。故D正确。


42、按照法律关系的定义，下列那些关系本身不属于法律关系?
A、甲将租来的房子出卖，与乙签定售房合同而形成关系
B、张某收养李某而形成抚养关系
C、在奴隶制社会，奴隶主对奴隶的关系
D、在原始社会，不同氏族成员之间产生货物买卖关系

[答案] ACD
[解析] 本题考查法律关系的特征。首先，法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，法律规范的存在是法律关系产生的前提。奴隶制社会中并不存在界定奴隶主和奴隶关系的法律规范，奴隶主凭借事实性支配的权力来控制奴隶；原始社会中，不同氏族成员间进行货物买卖属于自发行为，是出于生活的需要，也不存在相应的法律规范。故CD不属于法律关系。其次，法律关系要具有合法性。甲将租来的房子出卖违背了法律的规定，属于违法行为，不具有合法性。故A不属于法律行为。故选择ABD。


43、法的规范作用是指那些?
A、指引和平价
B、训之价和预测
C、张制和教育
D、镇压和维护统治

[答案] ABC
[解析] 本题考查法的规范作用的内涵。所谓法的规范作用，指的是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响，可以分为指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。法的规范作用是从法自身来分析法的作用。至于D则属于法的政治作用，是法的本质的体现。因而A、B、C正确，D错误。


44、下列关于法与政策的表述，那些是正确的?
A、政策是法的渊源
B、在实行法治的国家，政策也是起作用的
C、政策有时一可能反映国家意志
D、政策具有灵活性，法律具有保守性

[答案] ABCD
[解析] 本题考查法与政策的关系。1、法官在裁决案件时，尤其是面对没有法律规定的疑难案件时，可以将政策作为裁决的依据；政策此时可以成为法的非正式渊源，故A正确。2、法律具有滞后性，往往不能跟上社会情势的变化；法律也需要具有稳定性，不能朝令夕改。而社会生活处于不断的发展变化之中，这需要其它手段与法律一起来调整社会生活。政策是一定历史时期基于社会政治经济形势的发展做出的政治决策和对策，具有灵活性，可以弥补法律的不足。故BD正确。3、政策因制定主体的不同而反映不同的意志。国家政策反映国家的意志，政党的政策反映政党的意志。而执政党的政策经过合法的程序后可以上升为国家意志。故C也正确。


45、马克思曾说:“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”下列哪些说法是对这句话的错误理解?
A、权利和义务相互依存
B、权利和义务在性质、概念、结构和功能上等同
C、权利是第一性的，义务是第二性的
D、权利是义务，义务也是权利

[答案] BCD 
[解析] 本题考查权利与义务的关系。权利和义务在机构上是密切联系、不可分割的，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。“没有无义务的权利，也没有无权立的义务”说明了它们是相互依存的。故A正确。虽然如此，权利和义务在概念、性质和功能等方面都存在明显不同，如权利对人们行为的许可，人们可以放弃；而义务是对人们行为的命令或禁止，人们不得放弃。故BD错误。权利本位抑或义务本位反映了不同时代的法律精神，现代社会一般都是以权利为本位的。但这句话本身并没有反映出权利本位的精神。故不选择C。


46、下列哪些属于法律意识的范畴?
A、律师对法条的认识
B、法学家的理论
C、法官在判案时对法律的认识
D、法律规定平等原则

[答案] ABC
[解析] 本题考查对法律意识的理解。所谓“法律意识”，是社会意识的一种特殊形式。它是人们关于法律现象的观点、思想、心理和知识的总称。它包括五个层面：（1）法律观点，即人们对法律现象进行认识的主观看法；（2）法律感觉，即人们对法律现象基于感性认识而产生的知觉；（3）法律态度，即人们对法律现象所持的心理倾向；（4）法律信念，即人们对法律现象基于某种价值观而产生的较为稳定持久的心理确信；（5）法律思想，即人们对法律现象的理性认识。律师对法条的认识和法官对法律的认识（虽然判案时的认识会有外在的拘束力）属于法律观点，法学家的理论则属于法律思想。故选ABC。


47、有关法与宗教的表述，哪些是正确的?
A、在适用效力上，宗教通常采取“属人主义”，法律则采取属人主义与属地主义相结合
B、历史上的宗教教义中没有关于法律规范的内容
C、宗教规范从来没有代替过法律规范的作用
D、现代法律所保护的宗教自由，也包括不信仰宗教的自由

[答案] AD
[解析] 本题考查法与宗教的关系。宗教规范以属人主义原则为标准，只对教徒具有约束力，不同于法律的属地主义和属人主义相结合的原则。故A正确。在政教合一的国家，宗教规范成为法律规范，宗教规范中规定了大量的法律规范的内容，并且前者在一定程度上取代了后者的作用，故BC错误。国家对宗教自由的保护，既包括信仰宗教的自由，也包括不信仰宗教的自由；既包括信仰这种宗教的自由，也包括信仰那种宗教的自由。故D正确。


48、下列有关法律推理的说法，哪些是正确的?
A、法律推理的目的在于寻求正当性证明
B、法律推理的过程中不存在价值判断的问题
C、在法律推理中可以进行法律解释
D、法律推理可以采取三段论的形式

[答案] ACD
[解析] 本题考查法律推理的相关内容。法律推理的目的即在于为推理的结论（裁判结论）提供一种正当性证明，即裁判结论是从一个合法的前提（如实在法的规定）中推导出来的，体现了法官受法的约束的原则。故A正确。法律推理往往不是直线式的，而在其中充斥着法官个人的价值判断，存在着从前提到结论的创造性联结，而联结的中介即是价值判断。故B错误。法律推理在很多时候法律解释都是分不开的，在推知大前提的过程也就是在解释法律规范的过程，故C正确。司法三段论是法律推理最基本也是最重要的形式，故D正确。


49、下列表述，哪些不是法律规则?
A、“公司债券的转让价格由转让人与受让人约定。”
B、“民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用。”
C、“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”
D、“公民的权利能力一律平等。

[答案] BD
[解析] 本题考查对法律规则的结构的理解。一条完整的法律规则的结构可以分为假定条件、行为模式和法律后果三个部分。假定条件指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。行为模式指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分。法律后果指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式要求的行为时应当承担相应结果的部分，又可分为合法后果和违法后果。在现实的法律规定中，假定条件可能会规定得较为模糊，法律后果可能会被省略（特别为积极的法律后果时），但是行为模式是绝不可省略的，它是法律规则的核心。选项A中，适用条件为“转让人与受让人在交易公司债券时”，行为模式为“由双方来约定转让价格”。选项C中，“当事人双方存在合同关系时”，行为模式为“按照合同的规定来全部履行自己的义务”。而BD不可做这样的识别，它们属于法律原则。


50、下列有关法与道德的表述，哪些是不成立的?
A、道德规范可以表述为法律规范
B、双方当事人违反诉讼程序同时也必然违反道德
C、法律只规定权利，道德只规定义务
D、不守德即违法

[答案] BCD
[解析] 本题考查法律与道德的关系。立法者可以将道德规范规定进法律之中，而使前者上升为法律规范，故A正确。相比而言，实体法与道德之间可能存在内容上的关联，而程序法则不与道德直接关联，违反诉讼程序并不一定违反道德，故B错误。无论在法律还是在道德中，都有权利和义务的规定，故C错误。道德和法律并不存在必然的关联，即对其中一个的违反并不导致对另一个的违反，故D错误。


51、下列有关法的普遍性的表述，哪些是错误的?
A、所有法律、法规等在全国范围内普遍有效
B、 相同的事项、相同的法律主体适用相同的法律、法规
C、法律、法规不应只针对特定的个人
D、法的普遍性与其他社会规范的普遍性相同

[答案] AD
[解析] 本题考查对法的普遍性的理解。所谓“法的普遍性”，是指法作为一般行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力。它有两方面内容：一是法的效力对象的广泛性，法在其空间效力范围内对任何人一律平等适用，相同的事项和相同的主体即应适用相同的法律，故BC正确；二是法的效力的重复性，指法在有效期内对人们的行为可以反复适用。但须注意，法有普遍性并等于说法的效力是绝对和无限的，它要受到时空限制：对于一国的具体法律而言，按照其制定主体和效力范围的不同，有的在全国范围内生效（如狭义上的“法律”），有的则只在部分地区生效（如地方性法规），故A错误。法律效力的普遍性以属地主义原则为主，而其他社会规范（如宗教规范）则可能适用属人主义原则，故存在不同，D错误。


52、下列有关法学特点的表述，哪些是正确的?
A、法学的语言是独特的
B、法学具有实践性
C、法学的兴衰取决于法律制度的建设
D、法学思想不能用文学作品表达

[答案] ABC
[解析] 本题考查法学的特点。法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静、刚硬、简洁、合乎逻辑的，是经过法学家们提炼、加工出来的行业语言，与日常语言存在不同，故A正确。法学不是“纯思”，它必须面向社会的世俗生活，来解决社会实践中的纠纷与冲突，故B正确。法学也具有制度关联性，法学兴衰与一国的法律制度密切关联，法制兴则法学繁荣，法制衰则法学不振，故C正确。虽然法学的语言与文学的语言存在很大差别，但是历史上的许多文学作品都能反映出作者的法律思想，如“安提戈涅”。


53、下列哪些属于英美法系关于法律基本分类?
A、公法和私法
B、联邦法和联邦成员法
C、制定法和判例法
D、普通法和衡平法

[答案] CD
[解析] 本题考查特殊的法律分类。英美法系国家多为联邦制国家，联邦法与联邦成员法有不同的权限划分；英美法系法系以判例法为基础发展起来，在现代化的过程中也出现了制定法（单行法为主），出现了二者并重、优先考虑后者的局面；普通法和衡平法是判例法的二种形态。故选择BCD。公法和私法是大陆法系的分类。


54、下列有关法与自由关系的表述，哪些是正确的?
A、所有的自由都在宪法和法律的范围内行使
B、自由的行使应无害于他人
C、自由是做法律所许可的一切事情的权利
D、凡法律不禁止的，就是自由的

[答案] ABC
[解析] 本题考查法律与自由的关系。在法律上，自由意味着主体可以自主选择和实施一定的行为，同时这种行为又必须与法律规范中所规定的行为模式相一致。所以，一方面拥有法律自由的主体可以不被强迫去做法律不强制他做的事；另一方面，主体也只能在宪法和法律的范围内行使自由。同时这种范围是“单边线的”，这条边线就是法律的许可。故ABC正确。法律的评价存在着一个合法与违法之间的模糊地带，法不禁止并不就意味着法律许可，故D的说法是片面的。


55、下列有关法制、法治与宪政的表述，哪些是不正确的?
A、若实行法治，就不能实行法制
B、凡实行法制，就实行宪政
C、在一切社会中，法制均以法治为前提
D、无论法治还是宪政，均张调对公共权力的限制

[答案] ABC
[解析] 本题考查法制、法治与宪政这三个概念的关系。所谓“法制”，在静态意义上，指的是一国的法律制度；在动态意义上，指的是由立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统。只要存在法律制度以及法律制度的运行就可以认为存在法制。所谓“法治”，是由西方政治家和法学家提出的一种严格依照法律治理国家的治国方略和理论思想，包括二层基本含义：法治之法应当是良好的法律；法律获得普遍的服从与遵守。法治的核心在于对公共权力的限制。比较而言，法制强调法律制度的存在和运作这一事实，而法治则更突出这种法律制度具有与民主相关联，制约权力、保护权利的价值特征。法制是法治的前提和基础，有法治必然有法制，有法制则未必有法治（故A、C错误）。至于“宪政”，指的是用国家的根本规范性文件——宪法来作为治理国家的总章程，以之来保护公民的基本权利（公民权利篇），限定和划分国家机构的权力与职责（国家机构部分），它同样以权利保护和权力限制为价值取向。法治与宪政在现代民主国家密不可分，而有法制则未必意味着有宪政。故B错误，D正确。


三、简答题

1、法律原则与法律规则的区别

[答案]
（1）性质不同。法律规则设定了具体明确的行为内容，而法律原则只规定了一些笼统、模糊的概括性要求。
（2）适用范围不同。法律原则是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一部门法甚至整个法律体系均通用的价值准则，而法律规则只调整或适用某一类型的行为，只存在于同意部门法之中，前者的适用范围比后者广。
（3）初始性特征不同。原则只具有初始性特征，而规则在大部分情况下具有确定性特征，只在特定情形中具有初始性。
（4）冲突解决方式和后果不同。规则间的冲突需要通过“规则——例外”的方式或形式准则（如“上位法优于下位法”）来解决，一个法律规则有效就意味着与之冲突的法律规则无效；而原则间冲突的解决需要进行权衡各自的分量，适用某个法律原则并不意味着与之冲突的法的原则无效。


2、“从旧兼从轻”原则的内容

[答案]
新的法律颁布后，原则上，对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用，除非新法处罚轻于旧法的处罚。或者说，原则上否认法律的溯及力；但是在新法处罚轻于旧法处罚的时候，肯定法律的溯及力。简言之，“原则上禁止，例外时允许”。其内含包括三点：
（1）绝对禁止溯及既往：法律如果给予人们损害或不利益时，依据法律的种类而言，如果是刑事法律，由于罪刑法定原则的存在，刑法不得有溯及既往的规定。
（2）可以溯及既往的情形一：如果经过立法者的衡量，有溯及既往的必要时，可以加以规定。
（3）可以溯及既往的情形二：如果法律授予利益时，不论法律属于何种类别，都可以溯及既往。

四、分析题
    第一小题:
1,案情:2001年5月，某省甲县种子公司与该省乙县种子公司签定合同，约定由甲县种子公司代为培育玉米种子。2003年年初，乙种子公司以甲县种子公司没有履约为由诉至A市中级法院，请求赔偿。后来两公司因为赔偿价格问题发生争议。
2、参考法条:某省人大1989年出台的《省农作物种子管理条例》规定，相关争议应该适用政府指导价
全国人大2001年公布《中华人民共和国种子法》规定，有关价格的争议应适用于市场价。
3、问题:
  (1)、A市中级法院应当采用哪个法律作为判决的依据?(1分)为什么?（2分）
（2）、联系本案的事实，假如A市中级法院在适用法律时采用演绎法律推理，那么其推理的结构应如何表述?并请说明其推理的步骤。（6分）
（3）、假设2001年全国人大公布的《中华人民共和国种子法》规定，有关种子价格的争议应适用于政府指导价;该案应如何判决?（1分）为什么?（3分）
[答案]
（1）A市中级人民法院应适用《中华人民共和国种子法》作为判决依据。“上位法优于下位法”是不同位阶的法律规范冲突的基本解决方式，我国立法法也明确了这一点。全国人大制定的《中华人民共和国种子法》中的规范构成了省人大制定的《省农作物种子管理条例》中的相关规范的上位法，因此前者优先于后者适用。
    （2）推理结构：
价格争议适用市场价      上位法优于下位法
（种子法）                        价格争议适用市场价
价格争议适用政府价                                                          甲乙两公司应按照
 （种子管理条例）                甲乙两公司对种子赔偿价格发生争议          市场价确定赔偿价格

    推理步骤：
第一步：种子法与种子管理条例在价格赔偿问题上发生规范冲突，依据上位法优于下位法的准则，适用种子法的规定，即种子价格争议适用市场价（确定大前提）。
第二步：本案中甲乙两公司对于家公司违约后产生的种子赔偿价格问题发生争议，符合种子法关于“价格争议适用市场价”这一规范的适用条件（将事实涵摄在大前提之下）。
第三步：根据“价格争议适用市场价”（大前提）和甲乙两公司种子赔偿价格问题发生争议（小前提）得出“甲乙公司应按照市场价格确定赔偿价格”的判决（结论）。
（3）应当判决“甲乙公司按照政府指导价确定赔偿价格”。因为此时不发生规范冲突问题，法官可同时引用《省农作物种子管理条例》与《中华人民共和国种子法》。（注意：只有同一主体制定的法律规范间才存在新、旧法的关系，显然《省农作物种子管理条例》与《中华人民共和国种子法》不构成新、旧法关系。）





2006年中国政法大学研究生入学考试法理学试题及解析

一、单项选择题

1、下列有关法理学的表述，哪一个是正确的？
A、法理学是一门理论法学，因而没有实践价值
B、汉语中“法理学”一词来自于日语，与法哲学没有任何关系
C、法理学既是沟通法学诸学科的桥梁，也是法学与其他学科联系的纽带
D、法理学在整个法学体系具有基础地位，因此部门法学对法理学的研究没有影响

[答案] C
[解析] 本题考查对法理学学科的理解。法理学虽然是理论法学，但其问题意识来源于现实，大多数情况下通过指导部门法学间接对实务发生影响，有时也对实务直接发生作用，如二战后自然法理论为纳粹审判提供了理论依据，故A错误。汉语中“法理学”一词来自于日本法学家穗积陈重，主要指称实证法学以后的法哲学，与法哲学有诸多重合，故B错误。部门法学对法理学的研究有着重要影响，如法理学中的法学方法论直接导源于民法学（民法解释学），故D错误。法理学为部门法学提供共通的理论基础，同时承接哲学、政治学、人类学、伦理学等其他学科，故C正确。


2、下列有关法的表述，哪一个是不正确的？
A 、在汉语中，法不仅指成文法，也包括不成文法
B 、在西方，无论哪一个民族的语言中“法”，都有“法”“权利“ 二义
C 、中国近代以来，国法意义上的“法”，逐渐由“法律”一词所代替
D、国法中也包括判例法

[答案] B
[解析] 本题考查法的名称和国法的外延。在汉语中，“法”不仅在典章制度意义上使用（成文法），也包括“道”、“理”、“礼”、“法度”等不成文法，故A正确。在西方欧陆国家，许多民族的语言中“法”兼有“法”“权利“ 二义，但在英语国家，“法”（law）和“权利”（right）则是分开的，故B错误。清末民初，由于受日本的影响，我国国法意义上的法逐渐由法律一词取代，故C正确。国法包括四部分：制定法、判例法、习惯法、其他执行国法职能的法（如教会法）。故D正确。


3、下列哪一项有关法律规则和法律条文的表述是正确的？
A、 一个法律条文就是一个法律规则
B、一个法律规则仅由一个法律条文表达
C、法律规则的要素可以在法律条文的表达中省略
D、一个法律规则可以由不同规范性文件的不同法律条文表达

[答案] D
[解析] 本题考查法律规则与法律条文的关系。法律规则属于法律规范，是意义的范畴；而法律条文是规范性语句，属于形式的范畴。故A错误。它们的关系为：一个法律规则可以由同一个规范性文件中的数个法律条文来表达，也可以由不同规范性文件中的不同法律条文来表达（故B错误、D正确）；同一个法律条文可以表达不同法律规则的要素，也可以仅表达某个法律规则的某个要素或若干个要素，但不能笼统地说可以省略法律规则的要素（行为模式不可省略），故C错误。


4、下列有关立法的表述，哪一个是正确的？
A、 享有立法权的国家机关的所有活动都是立法活动
B、 在我国，只有全国人民代表大会享有国家立法权
C、 在我国，民族自治区的人民政府有权制定单行条例
D、 在我国，国务院可以进行授权立法

[答案] D
[解析] 本题考查立法的内涵和我国立法权的划分。立法是有权立法的国家机关创制、补充、修改、认可或废止法律、法规的活动，其他活动不属于立法的范畴，故A错误。在我国，全国人大及其常委会都享有国家立法权，故B错误。在我国，有权制定单行条例的是民族自治地方的权力机关而不是政府，故C错误。在我国，国务院可以根据某项法律的规定或全国人大及其常委会的专门决定进行授权立法，故D正确。


5、按照法的创制与表达形式的不同，法可以分下列哪一类？
A、根本法与普通法
B、实体法与程序法
C、成文法与不成文法
D、一般法与特别法

[答案] C
[解析] 本题考查法的分类依据。根据法的效力、内容和制定程序的不同，法可以分为根本法和普通法；根据法律规定内容的不同，法可以分为实体法和程序法；根据法的创制与表达形式的不同，法可以分为成文法和不成文法；根据适用范围的不同，法可以分为一般法和特别法。故选择C。