（2）历史法学派认为，法与语言、风俗和建筑一样是“民族精神”的体现，它在民族历史中自发生成，起源于人们的习惯。习惯既是人们习以为常的生活方式，也是人们在这一社会生活中就必须遵守的规范。法律的效力也来自习惯，它与习惯的区别只在于民族国家后来通过暴力来保障它的实施。因此，萨维尼等历史法学家十分强调习惯法的作用，甚至认为习惯法是比实在法更为重要的法源。
（3）社会法学派认为，法律是一种社会-文化现象，是为了达到一定的社会目的而实施的社会控制和社会手段。社会是法律的基础，法律作为社会的一部分，应当放到社会中来进行考察。自由法学（社会法学的分支）代表人物埃利希将法律分为国家法和社会法，并认为后者更为重要。社会法也称为“活法”，它是各种社会团体的内在秩序，是“支配生活本身的法律，尽管不曾被制定为法律条文”。它不仅包括法律所承认和被法律条文所忽视、省略的东西，还包括法律条文所不赞成的东西。在此基础上，法官紧依靠国家制定的成文法进行判决是远远不够的，每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，就跟快变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由的发现法律，根据法官自由发现的法律（即“活法”）来进行判决。
3、本法条的意义在于明定了法律适用的渊源种类和适用顺序。（1）所谓法律渊源，指的是被承认具有法律效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。在法律渊源方面，本法条明确规定了制定法、习惯法、法官法/学说和传统三种法律渊源，供法官裁判之用。（2）本法条规定的各类渊源的适用顺序为：制定法→习惯法→法官法。也即是说，三者之间是依次替补的关系，只有当不存在制定法时才能适用习惯法，只有同时不存在制定法和习惯法时才能适用法官法。由于从制定法到法官法其内容呈现由清晰到模糊的过渡，因此这样一种适用顺序是符合人类认识论规律的。同时，这也尊重了立法者的意志和习惯的力量。（3）本法条对法官造法施加了一定限制，即“同时遵循既定学说和传统”。从法官自由裁判可资利用的资源上看，除了学说传统外，尚有习惯、社会观念、政策、判例等等。但是无论是哪一种资源，本法条都设定了这样一个标准：它们要符合“既定学说和传统”，与此内容不符的不能作为裁判渊源。


二、德国人施密特今年某日持所购京剧票去北京某剧院观看京剧“空城计”，不料因该几位委主要演员在外地演出未能返京，该剧院被迫安排了一场交响乐，施密特以该剧院违约为由向北京某区法院提起诉讼。（共40分）
1、施密特与该剧院先后形成几种法律关系？（6分）
2、施密特因购京剧票与该剧院形成的法律关系的客体是什么？（4分）
3、简述2、中的法律关系的客体的内容（12分）
4、形成2、中的法律关系是基于何种法律事实？（4分）
5、根据什么原则，此案应适用中国法？（4分）
6、简要分析实行这一原则的优长与不足。（10分）

[答案与解析] 本题考查法律关系和法的对人效力的相关内容。
1、法律关系的产生有两个前提：法律规范与法律事实。所谓法律事实，就是具有法律关联性的、能够引起法律产生、变更和消灭的客观情况或现象。在本案中，我们需要根据判断存在几个法律事实来判断存在几种法律关系。可以看到，在本案中一共存在三个法律事实：施密特向北京某剧院购买“空城计”京剧票、该剧院改变演出内容、施密特提起诉讼。剧院改变演出内容可以说是一种侵权行为，但由于存在着先前的购票合同，认定为一种违约行为更合适。因此，相应就存在二种法律关系：民事合同法律关系、民事诉讼法律关系。
2、法律关系的客体包括物、人身、精神产品和行为结果。“物”是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体；人身是由各个生理器官组成的生理整体；精神产品是人通过某种载体或大脑记载下来并加以流传的思维成果，如知识产权的客体；行为结果是义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益需求的结果。在本案中施密特购买京剧票与该剧院形成的合同关系，其客体属于一种行为结果。
3、行为结果包括物化结果和非物化结果。所谓物化结果，即义务人的行为凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物（房屋、桥梁、道路等）；非物化结果，即行为人的行为没有转化为物化实体，仅表现为一定的行为（通常为服务行为）过程所产生的结果（或效果）。施密特购京剧票与该剧院形成合同关系后，剧院应当通过演出“空城计”来满足施密特的精神愉悦和艺术享受这种非物化结果。因此，这种合同关系的客体是施密特通过观看“空城计”得到的精神愉悦和艺术享受这种后果。
4、法的对人效力原则有“属人主义原则”、“属地主义原则”、“保护主义原则”、“折衷主义原则”。“属人主义原则”指的是法对自然人的效力以国籍为准，适用于本国人而不适用于外国人；“属地主义原则”即法对自然人的效力以地域为准，不论本国人还是外国人，只要在本国领域内一律适用本国法；“保护主义原则”即义维护本国的利益为依据，不管是什么国籍的人在什么地方的行为，只要侵害了本国的利益就适用本国法；“折衷主义原则”则以“属地主义”为主，以“属人主义”为补充，兼顾“保护主义”。在本案中，施密特是德国人，因为在中国境内发生合同行为，因而适用中国法的依据是“属地主义”原则。
5、（1）属地主义原则的优点：1）能够有效约束生活在本国领域内的外国人，维护本国和本国公民的合法利益；2）对于生活在其他国家的本国人而言，即使采纳“属人主义原则”根据国籍标准欲对其加以约束，但事实上却因为主权控制范围的有限性而难以实现；反之，采纳属地主义原则既是相当于对生活在本国的外国人之约束的互换，也是对别国属地管辖权的尊重，避免造成双重管辖，也更为切合实际。（2）属地主义的不足：1）对于身处外国的本国人，属地主义原则缺乏有效的保护手段；2）对于发生在本国以外的、侵犯本国利益的行为，缺乏有效的约束。


三、如何理解下属关于法的自由价值的几个问题？（共40分）
1、理解自由的维度有哪些，内容如何？（10分）
2、有人说：积极自由会导致国家或社会的干预，请予评析。（15分）
3、法律对公民的自由有一些必要的限制，任选三种限制的标准或理论举例阐述。（15分）

[答案与解析] 本题考查自由的内容和限制。
    1、我们可以从三个纬度来理解自由。（1）哲学纬度：自由代表人们社会生活的一种理想和价值。自由问题是人的认识、生存与发展同自然界、社会的关系问题，它意味着人、主体的充分自我实现。在这里，自由与必然构成一对哲学范畴。“必然”指不依赖于人的意识而存在的自然和社会固有的规律，自由是在必然性的基础上进行的积极的自觉活动，即对客观规律的认识和客观世界的改造。人类以此来到达“自由王国”。（2）社会政治纬度：自由代表着要求秩序化、规范化的社会组织与要求多元化、个性化的个体之间，社会、国家整体与发、个人主体之间的冲突与矛盾。自由要求自主与自立，意味着人身依赖关系的接触和人格上的独立。又包括“免于……的自由”（消极自由）和“可以……的自由”（积极自由）。（3）法律纬度：在法律上，自由意味着主体可以自主地选择和实施一定的行为，但是这种行为必须与法律规范所规定的行为模式相一致。
2、这一说法是片面的。（1）积极自由，是指“可以……的自由”，它意味着个人的生活取决于自由的选择而非外在的力量；个人成为有思想、愿望和能力的主体而非客体；个人受自觉意识和理性推动而非受外在因素支配。当主体的积极自由被确立为一种法定权利之后，就意味着国家和社会不能强迫权利主体抑制自身的行为、贬损自己的自由、违背自己的意愿，除非法律存在限制性规定。比如，土地所有人可以合法转让自己土地的使用权给任何合法的主体，国家不得因商业目的强征所有人的土地使用权。（2）另一方面，也应当看到，自由必须在法律的范围内行事。正如孟德斯鸠所言，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事，而不被强迫做他不应该做的事。而这个“应该”的标准就来源于法律。法律不仅是自由的保障，也必须对自由进行限制，无节制的自由必然导致混乱，最终无法保障自由的实现。因此，如果积极自由过度扩张，国家和社会依照法律的限制性规定对其进行干预就是合理的。
3、答案一：三种限制的标准：（1）禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和权利。例如为了保护自身的环境，自由权人不得将污染物堆放到邻居的空地上污染邻居的环境。（2）促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自由伤害。如法律禁止自杀、赌博、决斗，强令摩托车手在行车时戴安全帽。（3）自由的行使必须体现个人利益与社会（集体）利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。如承包人在砍伐自家承包的林木时不得进行大面积的破坏、盗伐，破坏环境和生态。
答案二：三种限制的理论：（1）伤害原则。英国法学家密尔将人们的行为分为自涉性行为何涉他性行为。前者只影响自己的利益或仅仅伤害到自己，后者影响到别人的利益或伤害到别人。只有伤害别人的行为才应是法律检查和干涉的对象，未伤害别人获仅仅伤害自己的行为不应收到法律制裁。简言之，社会干预个人行动自由的唯一目的是自我保护。只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对成员的限制才是合理的。例子如上。（2）法律家长主义。其基本思想是，禁止自我伤害的法律，即家长式法律强制是合理的。家长式法律强制指为了被强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对其自由进行法律干涉，或指强迫一个人促进自我利益或阻止他自我伤害。此外，有些家长式法律强制的受益人不一定为自由受到限制的人。如医生必须获得准许才能开业，这一强制受益人是可能的病人。（3）冒犯原则。由美国法学会《标准刑法典》委员会提出，基本思想是，法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。所谓“冒犯行为”是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为。如人们忌讳的性行为、虐带尸体、亵渎国旗等。


四、中国法理学研究现状评析。（共30分）
1、研究特点和存在的主要问题是什么？（20分）
2、您的克服这些问题的主要设想。（10分）

[答案与解析] 本题是开放式题型，考察考生对学科现状的把握能力。答案仅供参考。
    1、中国法理学的研究特点：（1）法理学研究挟裹着外部知识－意识形态的胎衣。一方面，中国法理学一直深受政治意识形态的左右，甚至长期成为意识形态的工具和婢女，缺乏自身的独立思考；另一方面，当意识形态的胎衣逐渐解体后，由于尚缺乏自身的独立知识传统，法理学又成了其他知识体的附着物。表现在我们的法学家大多采取一种“外部立场”，利用各种社会学、经济学、心理学的方面的知识去审视甚至结构法律和法学，深刻有余而建构不足。（2）法理学研究注重抽象价值的宣传。由于缺乏法律价值的“启蒙”，因而中国的法理学注重译介西方法治的基本价值，如自由、平等、民主、宪政等，这一定程度上使得法理学沦落为“普法教育”，而丧失了理论的品格；另一方面，由于对实在法采取一种轻视和批判的态度，对于法律的规定和运行不甚了了，理论过度抽象而贫血，违背了理论的功能。（3）法理学研究关注的重点在于立法和法律改革。法理学家都喜欢讨论“大词”、“关键词”和“新词”，喜欢代替立法者甚至政治家来思考制度的变革问题，而很少有人关心去守成既有的秩序，通过专业的努力让我们的民众对秩序产生某种内心的确信。
   中国法理学研究存在的主要问题：（1）关于法学的性质和立场存在认识偏差。长期以来，中国法理学研究纠缠于某些法律定义、概念、公理，试图借助概念的金字塔和理性建筑学来搭建“法律帝国”，从而流于文字游戏和过度抽象化之弊。这严重误解了法学的性质和思维方式。由于对法学的性质和立场没有一个统一而明确的认识，中国当代法理学的发展必然带有某种散漫化的倾向。（2）法理学知识的生产过程无序，没有形成成熟的法学知识共同体。表现在：a知识生产过程的无序，“知识复制”严重。b伪劣知识淘汰优良知识的逆增量趋势。c知识生产的利益趋同，存在“知识生产大跃进”现象，缺乏“知识批判”和“知识反思”。（3）法理学没有为法律实践（尤其是司法实践）提供足够的智力支持。法理学者研究的领域主要有：法律制度问题、社会现实或社会生活关系问题、法律制度与社会现实相互如何对应问题。但是中国的法理学并不能为实践提供真正的智力支持，由其实产生疑难个案时不能提供方法上的指导。总体来说，中国法理学的研究处于较落后的状况。
2、克服这些问题至少要完成“三个转向”：（1）法理学之利益-兴趣的转向：由政策定向的法理学，经立法定向的法理学转向司法定向的法理学。政策定向的法学将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释，力图将政治与政策学术化、知识化，人们很难在其中寻求真正有价值的学术贡献。立法定向的法理学将法律生活规制的全部愿望放在对完美无缺、包罗万象的法典之精心设计，希望法官借助成文法典和逻辑推理就可以得出解决一切法律问题的答案。司法定向的法理学注重研究法官的工作、行为和裁判，试图通过更为细致的讨论，为法官适用法律寻找到保证统一性、安定性和公正性的方法论技术和哲学解释的根据。司法定向的法理学的转向也是实践法理学的转向，它标志法理学的成熟。（2）法学视角的转向：返观实在法。这要求法理学放弃逃避实在法、逃避问题的心态，放弃以制造“贫血的概念体系”为旨趣的理论努力，直面实在法及其存在的实践问题，贴近实在法和法律实践问题，为法理学才创造绵延不绝的生命力。（3）法学方法的转向：方法的回归。法学方法，主要是指法律适用的方法。在法律实践中，法律适用总是居于核心的地位。从法律运行的角度看，司法（尤其是法官的法律裁判）居于中心的环节。以事实的认定和法律规范的寻找为中心，法学方法论所研究的主要问题包括：法条的理论；案件事实的形成及其法律判断；法律的解释；法官从事法的续造之方法；法学概念及其体系的形成。只有研究这些问题，才能为法律实践提供智力支持。













宪法学部分

2007年中国政法大学研究生入学考试宪法学试题及解析

一、单项选择题

21、宪法是国家的
A、根本法
B、基本法律
C、一般法律
D、永恒之法

[答案]A
[解析]《宪法》序言最后一段规定，本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。宪法与普通法律的区别就在于宪法的根本法属性，即它是国家的根本法，是“法律的法律”，是母法。将宪法与同一法律体系之下的普通法律相比较而言，宪法有如下三个特征： １、宪法的内容比普通法律要广泛、全面、重大，宪法的内容涉及一个国家的政治、经济、文化、社会、外交等各方面的重大的原则性问题，涉及国家的根本制度、基本制度及根本任务问题。其内容具有根本性、宏观性和全面性的特点。２、宪法的效力高于普通法律 ３、法的制定和修改程序比普通法律严格、复杂 。


22、有关下列英国宪法中四个宪法性法律颁布时间顺序的判断那个正确？
1、《权利请愿书》；2、《王位继承法》；3、《权利法案》；4、《自由大宪章》
A、1234
B、2341
C、4132
D、4231

[答案]C
[解析]《权利请愿书》是1928年，《王位继承法》是1701年，《权利法案》是1689年，《自由大宪章》是1215年


23、我国现行宪法通过以后，全国人民代表大会以下列选项中的哪种方式对其进行修改？
A、通过修改宪法的决议
B、通过宪法修正案
C、通过宪法解释
D、对宪法进行全面修改

[答案]B
[解析]现行宪法于1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行后，根据1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正，几次修改均是通过发布修正案的方式进行。


24、下列哪位国家机关领导人只能由全国人民代表大会选举或决定产生？
A、国务院副总理
B、最高人民检察院副院长
C、最高人民法院副院长
D、中央军事委员会副主席

[答案]A
[解析]《宪法》第六十二条规定，全国人民代表大会根据国务院总理的提名，决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选；同时，第六十七条规定，全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，根据国务院总理的提名，决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选；在全国人民代表大会闭会期间，根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选；根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长；根据最高人民检察院检察长的提请，任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长，并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免。因此，除A外，其他几项均可由全国人大常委会决定或者任免。


25、下列选项中哪一个不属于我国《选举法》规定的主持人民代表大会代表选举工作的组织机构？
A、全国人大常委会
B、省、自治区、直辖市、设区的市人大常委会
C、自治州人大常委会
D、县级人大常委会

[答案]D
[解析]《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第七条规定，全国人民代表大会常务委员会主持全国人民代表大会代表的选举。省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会主持本级人民代表大会代表的选举。不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇设立选举委员会，主持本级人民代表大会代表的选举。不设区的市、市辖区、县、自治县的选举委员会受本级人民代表大会常务委员会的领导。乡、民族乡、镇的选举委员会受不设区的市、市辖区、县、自治县的人民代表大会常务委员会的领导。因此，D不属于。


26、“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”是对宪法内涵的准确表达。这一论述出自十下列哪一宪法或文件?
A、 1848年的《共产党宣言》
B、1789年法国《人权宣言》
C、 1689年英国的《权利法案》
D、1776年北美《独立宣言》

[答案]B
[解析]略


27、    通信自由和通信秘密属于我国公民的什么权利?
A、政治自由权利
B、人身自由权利
C、文化教育权利
D、民主权利

[答案]B
[解析]人身自由权利的内容包括公民的人身自由不受侵犯；公民的人格尊严受法律保护；公民的住宅不受非法侵犯；公民的通信自由和通信秘密受法律保护。


28、下列哪项自治制度是我国宪法所没有规定的?
A、地方自治制度
B、特别行政区高度自治制度
C、民族区域自治制度
D、基层群众自治制度

[答案]A
[解析]《宪法》第三条规定，中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。A不是我国宪法规定的。《宪法》第三十一条规定，国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。B是我国宪法规定的。宪法第三章第六节规定了我国民族区域自治的制度，C是我国宪法规定的。《宪法》第一百一十一条规定，城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。D是我国宪法规定的。


29、下列各项职权中哪一项是全国人大常委会的职权?
A、决定国家财政预算案
B、根据国家主席的提名，任免卫生部部长
C、决定大赦
D、制定《全国人民代表大会组织法》

[答案]A
[解析]《宪法》第六十七条规定，全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案。A正确。《宪法》第六十七条规定，全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，根据国务院总理的提名，决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选；决定特赦。BC错误。《宪法》第六十二条规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；第六十七条规定，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。《全国人民代表大会组织法》属于国家机构的组织法，应当由全国人大制定。D错误。
30、下列有关宪法发展史的论述正确是
A、“君权神授”观念是近代宪法发展的思想条件之一
B、美国宪法是美洲最早的成文宪法
C、 1918年的《苏联宪法》是世界上第一部社会主义性质的宪法
D、《人权宣言》被1971年的法国宪法列为序言，所以它是法国的第一部宪法

[答案]B
[解析]近代宪法的产生是在限制封建王权过程中发生的资产阶级革命的产物。A错误。1918年《苏俄宪法》是世界上第一部社会主义性质的宪法。C错误。法国的第一部宪法是1791年宪法。D错误。


31、下列哪个行政区域不是我国的民族自治地方?
A、自治区
B、民族乡
C、自治州
D、自治县

[答案]B
[解析]《宪法》第一百一十二条规定，民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。B不属于。


32、某自治州是青海省所辖的藏族自治州，下列各项有关该自治州的论述，正确的是
A、该自治州的人大常委会不可以制定自治条例
B、自治州人民代表大会制定的自治条例需要由青海省人大常委会报全国人大常委会批准后生效
C、自治州人民法院院长必须由藏族人民担任
D、自治人民政府的州长或副州长应由藏族人担任

[答案]A
[解析]《宪法》第一百一十六条规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。A正确B错误。《宪法》第一百一十二条规定，民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府，不包括人民法院，C错误。《宪法》第一百一十三条，第一百一十四条规定，自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会中应当有实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任。自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。D错误。


33、县级以上的地方各级人民代表大会各专门委员会的主任委员、副主任委员以及委员人选的提名权属于?