中国政法大学历年法理学宪法学民法学刑法学民事诉讼刑事诉讼考研真题解析(23)

本站小编免费考研网/2019-03-13

（一）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；
（二）告诉才处理的案件；
（三）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。”因此，除了告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，部分公诉案件也可以适用简易程序，A错误。
刑事诉讼法第一百七十二条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解。”适用简易程序的案件不仅包括自诉案件中的告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，也包括部分公诉案件，这部分案件不能调解结案，因此B错误。
《解释》第二百二十二条规定：“”人民法院审理具有以下情形之一的案件，不应当适用简易程序：
（一）公诉案件的被告人对于起诉指控的犯罪事实予以否认的；
（二）比较复杂的共同犯罪案件；
（三）被告人是盲、聋、哑人的；
（四）辩护人作无罪辩护的；
（五）其他不宜适用简易程序的。

19、根据我国现行刑诉法规定，下列关于证明责任的说法错误的是:（）
A 、公诉案件中，公安机关和检察机关负有证明责任
B 、自诉案件中，当事人负有证明责任
C 、人民法院认定被告人有罪，对做的出有罪判决，应当承担案件事实清楚，证据确实、充分证明责任
D 、对于非法持有国家绝密、机密文件、资料物品罪，被告人承担证明责任

[答案]B
[解析]在公诉案件中，公安机关、国家安全机关一级监察机关对直接受理的案件行使侦查权，它们富有收集确实、充分的证据，查明案件事实真相的责任。监察机关刑事检察权，在审查决定提起公诉的时候，必须查明犯罪嫌疑人的犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分。法院行使审判权，在法庭审理过程中也需要调查核实证据，也负有举证责任。
在自诉案件中，自诉人对其诉讼主张应当提出充分、确实的证据，承担证明被告人有罪的责任。自诉案件的被告人如果提出了反诉，反诉一旦成立，反诉人也要承担与自诉人同样的证明责任。
犯罪嫌疑人、被告人在一般情况下不负证明责任，但也有例外：在自诉案件中，被告人如果提出了反诉，就应当对反诉的事实和主张承担证明责任；对巨额财产来源不明罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料物品罪，只要公安司法机关能够证明存在“巨额财产”和不该持有而持有的国家绝密、机密文件、资料物品，举证责任就转移到犯罪嫌疑人、被告人身上。
B的错误在于，自诉案件中并非当事人负举证责任，而是自诉人负举证责任，被告人仍然不承担举证责任。

20、下列关于证据理论的说法错误的是:（）
A 、在英美法系证据除了具有关联性外，还必须具有可采取性
B 、在我国，凡是客观的并具有关联性的证据都可以做为定案证据
C 、程序正义是刑事证据制度赖以存在的理论基础
D 、程序正义直接关系到实体正义

[答案]B
[解析]英美法系要求证据具有证据能力，其要求包括关联性和可采性，前者是对证据本身与事实关系的要求，后者是对证据在法律上的要求。
刑事证据不仅要具有客观性和关联性，更要具备法律严格规定的资格和条件，即合法性。
所谓程序正义甚至法律程序在具体运作过程中所要实现的价值目标。程序正义与实体正义结合，构成司法正义及司法公正。程序的价值首先在于保证实体价值的实现。如果程序的设计和实施是公正的，那么大多数情况下得出的实体结论会是公正的。程序公正也有自己独立的价值，即其本身体现出来的民主、法治、人权和文明的精神。程序公正和实体公正总体上说是统一的，但有时又不可避免地发生矛盾。在一定情况下，应当采取程序优先的原则，但在某种情况下又必须采取实体优先的原则。总之二者相互依存、相互联系，不能分轻重先后。
按照程序正义的理论和要求，作为规范证据资格、证据的收集和审查判断，以及司法证明活动的规则体系的证据制度，也必须体现程序正义的“过程价值”。因为一证据制度为主要内容的证据法是程序法的核心和基础，其内在的公正与正义，直接关系到司法的公正性，直接关系到诉讼的结果价值，即实体正义。把程序正义作为刑事证据的理论基础，既是刑事证据制度本身的体现和要求，也是时代发展的呼唤和必然。

二、多项选择题

41、下列关于辩护人诉讼地位的说法正确的是:
A 、辩护人与诉讼人的关系是对立统一关系
B、辩护人与审判人员在本质上是一种协作关系
C 、辩护人参与诉讼，是基于犯罪嫌疑人、被告人的授权
D 、辩护人在刑事诉讼中维护的是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，不是非法权益

[答案]ABD
[解析]辩护与控诉是一对相对应的诉讼职能，这就决定了辩护人与公诉人的关系是对立统一关系。辩护人与公诉人的地位是平等的、独立的，二者职能不同，工作角度不同，但最终目的是一致的，既保证客观公正的查明案件事实，保证国家法律的准确实施。
辩护人与审判人员在本质上是一种协作关系，辩护人进行辩护离不开审判人员的支持，否则辩护人的正确观点无法得到采纳，辩护职能无法得以充分实现。审判人员进行审判也离不开辩护人的帮助，辩护人认真履行职责，可以使审判人员全面了解案件事实，辩护人有关法律问题的辩护观点，也可以为审判人员准确适用法律提供参考意见。
辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的关系，不同于诉讼代理人和当事人的关系。辩护人有独立的诉讼地位，不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人，他们参与诉讼是履行法律规定的职责，不是犯罪嫌疑人、被告人的授权。虽然犯罪嫌疑人、被告人的委托是辩护人参与诉讼、区的辩护资格的前提，但在接受委托之后便取得了独立的诉讼地位，在诉讼过程中是以自己的名义根据对事实的掌握和对法律的理解，独立的进行辩护，而不受犯罪嫌疑人、被告人意思表示的约束。
刑事诉讼法第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”第三十八条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”

42、某甲是某公安局的刑侦人员，根据诉讼法规定，下列那些情形，甲某应当回避:
A 、本案犯罪嫌疑人是某甲的亲侄子
B、某甲目击了本案案发经过
C 、某甲与本案被害人是情侣关系
D、某甲收过本案犯罪嫌疑人父亲送的两条烟

[答案]BCD
[解析]刑事诉讼法第二十八条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；
（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”
第二十九条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。
审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”
根据刑事诉讼法第八十二条的规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，不包括叔伯等，因此某甲不是犯罪嫌疑人的近亲属，不属于应回避的范围。
某甲目击了案发经过只能作为证人参与诉讼，应当回避。
某甲与本案被害人的关系使之与本案有利害关系，应当回避。
某甲收受犯罪嫌疑人父亲礼物的行为属于第二十九条禁止的行为，构成回避的法定理由。

43 对罪犯在服刑期间发现漏罪及犯新罪的管辖正确的是:
A、发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他罪没有受到审判的，一律有原审人民法院管辖，一律不能有服刑地法院管辖
B 、正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地人民法院管辖，不能由犯罪地人民法院管辖
C 、正在服刑的罪犯在逃脱期间又犯罪的，如果是被在犯罪地捕获并发现的由犯罪地人民法院管辖
D、正在服刑的罪犯在逃脱期间又犯罪的，如果是被缉捕押解回监狱后发现的，由犯罪服刑地人民法院管辖

[答案]BCD
[解析]《解释》第十四条规定：“发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的，由原审人民法院管辖；如果罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为适宜的，可以由服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。
正在服刑的罪犯在脱逃期间的犯罪，如果是在犯罪地捕获并发现的，由犯罪地的人民法院管辖；如果是被缉捕押解回监狱后发现的，由罪犯服刑地的人民法院管辖。”

44、下列选项错误的有:
A、有罪证据都是控诉证据
B 、无罪证据都是辩护证据
C、有罪证据都是原始证据
D 、无罪证据都是传来证据

[答案]ACD
[解析]根据证据对案件事实的证明作用，可以把证据分为有罪证据和无罪证据。有罪证据是指能够证明犯罪事实存在，犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据。无罪证据是指反驳控诉，即能够证明犯罪事实不存在，或者证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据。
根据证据的来源、出处不同，把证据分为原始证据和传来证据。原始证据是指直接来源于案件事实的证据，也就是来自原始出处的证据。传来证据不是直接来源于案件事实，不是从第一来源直接获取，而是从第二手以上的来源获取的证据，也就是从原始出处以外的其他来源获得的证据。
可见，以上两种区分标准不同，并不具有实质相关性和对应性，因此CD错误。
控诉证据和辩护证据的区分标准是证据在案件中所起的作用，与有罪证据和无罪证据的划分有根本不同。例如，罪轻证据是有罪证据，但也是辩护证据。因此，A错误。

45、下列选项正确的是:（）
A 、刑诉法规定，公安机关行使侦查权，检察院行使检察权，人民法院行使审判权，除法律特别规定外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力
B、人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、检察权，不受任何机关、社会团体和个人的干涉
C、询问未成年证人时，应当通知其法定代理人到现场
D、讯问和审判危险犯罪嫌疑人、被告人时，可以通知其法定代理人到现场

[答案]AC
[解析]刑事诉讼法第三条第一款规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”因此，检察机关享有对直接受理案件的侦查权，A错误。
刑事诉讼法第五条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”人民法院行使审判权、人民检察院行使检察权都要对人民代表大会负责，是不受行政机关的干涉，并非任何机关。B错误。
刑事诉讼法第九十八条第二款规定：“询问不满十八岁的证人，可以通知其法定代理人到场。”这里法律规定的是“可以”而非“应该”。

46、下列选项错误的是:（）
A、在第二审判附带民事部分审理中，原审民事被告人提出反诉的,第二审人民法院可以进行调解
B、在第二审自诉部分审理中，当事人提出反诉，第二审人民法院可以进行调解
C、在第二附带民事部分审理中，原审民事被告人提出反诉的，第二审人民法院应当告知其另行起诉
D、在第二审自诉部分审理中，当事人提出反诉的，第二审人民法院应当告知其另行起诉

[答案]BC
[解析]《解释》第二百六十五条规定：“在第二审程序中，自诉案件的当事人提出反诉的，第二审人民法院应当告知其另行起诉。”而非进行调解。因此，A错误，C正确。
第二百六十三条规定：“对第二审自诉案件，必要时可以进行调解，当事人也可以自行和解。……”因此，B正确。
第二百六十六条规定：“在第二审案件附带民事部分审理中，第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”因此，D错误。

47、下列关于附带民事诉讼的选项正确的是:（）
A、附带民事诉讼的原告人经人民法院两次传票传唤，无正当理由拒绝不到庭的，才应当按撤诉处理
B、附带民事诉讼的原告人未经法庭许可中途退庭的，应当按撤诉处理
C、经人民检察院调节的附带民事诉讼，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院可以受理
D、经人民检察院调节的附带民事诉讼，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理

[答案]BC
[解析]《解释》第九十八条规定：“附带民事诉讼的原告人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当按自行撤诉处理。”可见，只要经传票传唤无正当理由拒不到庭即可按撤诉处理，并无“两次”的要求。因此，A错误，B正确。
第九十条规定：“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。”因此，C正确，D错误。

48、下列选项正确的是:（）
A、勘验、检查笔录属于实物证据
B、鉴定结论属于言词证据
C、鉴定结论可能是直接证据
D、勘验、检查笔录不可能是直接证据

[答案]ABC
[解析]根据证据的形成方法、表现形式、存在状况、提供方式的不同，可以把证据分为言词证据和实物证据。实物证据是以各种物品的特性、存在的状态和变化以及各种物品之间的联系形成的，它是以物理状态、自然现形表现出来的。勘验、检查笔录是办案人员在勘验、检查过程中对所观察的情况的客观记载，也属于实物证据之列。因此，A正确。
言词证据是人的意识对案情做出反映而形成的，凡证据事实是通过人的陈述来反映、以语言形式表现的叫做言词证据。包括：证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论等。因此，B正确。
直接证据是指能够独立的证明案件主要事实的证据。凡是直接证明犯罪事实是否存在，以及犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的证据，就叫做直接证据。因此，C正确D错误。

49、人民法院在一起盗窃的审理中，发现被告人还犯有诈骗罪，下列做法错误的是:（）
A、应当一并审理，数罪并罚
B、应当建议检察院补充侦查
C、应当宣布延期审理
D、直接就盗窃罪作出裁判，对其发现的诈骗罪不予理睬

[答案]ABCD
[解析]《解释》第一百七十八条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”因此，ACD错误。
第一百五十六条规定：“当事人和辩护人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，……审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理……”第一百五十七条第一款规定：“在庭审过程中，公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当同意。……”第一百六十四条规定：“……如果被告人要求另行委托辩护人，合议庭应当宣布延期审理……”第一百六十五条第一款规定：“被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应当同意，并宣布延期审理。被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。”因此，延期审理的情形中并不包含法院发现新罪的情况，B错误。

50、在死刑复核程序中，对于共同犯罪案件部分被告人不被判处死刑的，高级或最高人民法院复核、核准时，应当对权案件进行审查，发现对其他被告人已生效的裁判确有错误时，下列处理不正确的是:（）
A、可以裁定撤销原判，发回重审
B、可以直接改判
C、应当指令原审法院按审判监督程序再审
D、可以指令原审人民法院按审判监督程序再审

[答案]ABC
[解析]《解释》第二百八十七条规定：“共同犯罪案件中，部分被告人被判处死刑的，最高人民法院或者高级人民法院复核时，应当对全案进行审查，但不影响对其他被告人已经发生法律效力的判决、裁定的执行；发现对其他被告人已经发生法律效力的判决、裁定确有错误时，可以指令原审人民法院再审。”

三、简答题

3、简答弹劾式诉讼的特点。

1）控诉与审判职能分离，遵循不告不理原则。控告由私人提起，传唤证人到庭由私人执行，当事人有完全的举证责任。
2）审判以言辞辩论的方式进行，诉讼中注重发挥争讼双方的作用，他们在法庭上地位平等、权利对等，可以相互对峙和辩论。
3）法官处于消极仲裁者的地位，只负责听取双方当事人提供的情况，审查他们提供的证据，认定案件事实和做出裁判。
4）利害相对的诉讼双方各执一词，互不相让，是非曲直难以判断，法官遂求助于神，期冀神灵给予一定的启示来甄别某些争议事实的真伪和双方主张的曲直。

5、简答人民检察院对不立案的监督

刑事诉讼法第八十七条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”人民检察院对不立案进行监督的材料来源有二：检察院自行发现和被害人申诉。人民检察院获取不立案监督的材料后，应当根据事实和法律进行审查，认为需要公安机关说明不立案理由的，经检察长批准后可以要求公安机关在七日内书面说明。公安机关应当在收到通知后七日内制作《不立案理由说明书》，经县以上公安机关负责人批准后，送达人民检察院。经人民检察院审查逮捕部门审查，认为公安机关不立案理由不能成立的，经检察长或者检察委员会讨论决定，应当通知公安机关立案。公安机关在收到人民检察院要求立案的通知后，应当在十五日内决定立案，并将立案决定书送达人民检察院。

四、刑事刑诉法学案例分析题

刑诉法第34条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”试分析该法条。
参考答案：指定辩护，是指对于没有委托辩护人的被告人，人民法院在法律规定的范围内，指定承担法律援助义务的律师担任辩护人为被告人进行辩护。我国刑事诉讼中的指定辩护只适用于刑事案件的审判阶段；被指定的辩护人只能是承担法律援助义务的律师，这既是出于对律师作为职业法律工作者更能胜任辩护工作的考虑，也是基于律师应当承担的社会责任；指定辩护以被告人没有委托辩护人为前提。在我国指定辩护包括强制指定辩护和酌定指定辩护两种情况。
强制指定辩护是指对于以下三种情况的案件，如果被告人没有委托辩护人的，人民法院鱼应当为他指定辩护人：(1)盲、聋、哑或者限制行为能力的人；(2)开庭审理时不满18周岁的未成年人；(3)可能被判处死刑的人。它是一种强制性规范，一经人民法院指定，便具有强制辩护的效力，被告人有权拒绝不称职或不合心意的律师辩护，也可另行要求指定其他辩护律师，但不得拒绝人民法院的依法指定。被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；盲、聋、哑人或者限制行为能力的人、开庭审理时不满十八周岁的未成年人或可能被判处死刑而没有委托辩护人的被告人，拒绝人民法院为其指定辩护人，有正当理由的，人民法院也可准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。这三类被告人或因生理缺陷或因尚未成年，都不能有效地为自己辩护，有的因为被指控的罪行特别严重可能被判处死刑，剥夺生命，为了充分保障他们的合法权益，提高办案质量，维护司法公正，特别规定强制指定辩护制度。
酌定指定辩护是指对于公诉人出庭支持公诉的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助的律师为其提供辩护。人民法院可以为被告人指定辩护人的情形包括：
(1)符合当地政府规定的经济困难标准的。
(2)本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的。
    (3)本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的。
(4)共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的。
(5)具有外国国籍的。
    (6)案件有重大影响的。
(7)人民法院认为起诉意见和移送案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。
无论是强制指定辩护还是酌定指定辩护，都属于刑事法律援助制度的范畴。它体现了国家对因经济论难或其他原因请不起或没有请辩护人的被告人的一种人文关怀，也是保障人权，实现社会正义，维护司法公正的客观要求。法律援助上一种国家行为，它是现代法治社会要求国家承担的一种国家责任，受国家强制力保证实施，体现的是法律面前人人平等的精神。法律援助实质上是国家通过制度化的形式，对法律服务资源进行再分配，以保障贫弱残者不因经济能力、生理缺陷所限而平等地获得法律帮助，实现自己合法权益。
      刑事法律援助制度的主要作用：
    1、体现国家对法律赋予公民的基本权利的切实保障，为了消除法定权利的平等与保障权利实现的经济条件下不平等的矛盾。国家对经济困难的当事人提供法律援助，保障实现其应有的合法权利，从而在司法体制上完善诉讼民主机制，保障实现公民在法律面前人人平等。
    2、切实保障当事人依法享有的权利，实现司法公正，请不起或者没有聘请律师对于刑事案件当事人来说，也许损失的只是应该享有的合法权益，对于国家来说，受到损害的却是司法公正的原则和形象。
    3、完善社会保障体系，保障社会稳定和经济体制改革的顺利进行。有利于完善社会保障机制，切实保护妇女、未成年人和盲聋哑残疾人等社会弱者群体的合法权益。
    4、完善法制，保障法律规定的社会关系的实现。法律援助制度的建立和实施，不仅在于减免当事人的费用，使其获得法律帮助，还在于最大限度地避免法律调整和规范的死角，从而切实保障法律所规定的社会关系得以实现。
我国的刑事法律援助制度起步时间还不长，距离社会需要还有相当的距离，应当随着国家财力的增长，不断扩大法律援助案件的范围，完善刑事法律援助制度。

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