一、名词解释

1、诉讼权利义务的承担：

【答案】
是指诉讼进行过程中，由于某种特定原因的出现，当事人的诉讼权利、义务转移给案外人，由其承担原当事人的诉讼权利、义务。诉讼权利、义务的承担是基于民事权利、义务的转移而发生的。如果没有民事权利、义务的转移，也就不会有诉讼权利、义务的转移，也就不会有诉讼权利、义务的承担。诉讼权利、义务承担的情形包括：一方当事人死亡；法人或其他组织中止。


2、财产保全：

【答案】
是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可以依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决的有得以实现的物质保障的法律制度。财产保全以时间为标准分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全。诉前财产保全，是指尚未起诉而实行的财产保全。诉讼中的财产保全，则是指当事人已经起诉，人民法院已经受理案件后才采取的财产保全。


3、延期审理：

【答案】
是指在特定情形下，人民法院把已经确定的审理期日或正在进行的审理顺延至另一期日进行审理的制度。法律规定的“特殊情形”有四种：必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；当事人临时提出回避申请的；需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；其他应当延期的情形。


4、民事抗诉：
【答案】
是指人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误，依法提请人民法院对案件重新审理的诉讼行为。民事诉讼中的抗诉，仅指对已经生效裁判的抗诉，对未生效的裁判人民检察院不能行使抗诉权。民事诉讼中的抗诉不能完全等同于刑事诉讼中的抗诉，它只能依照《民事诉讼法》规定的审判监督程序提出。


5、参与分配：

【答案】
是指被执行人为公民或者其他组织，其全部或者主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在执行程序开始以后，被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与执行程序，并将执行所得在各债权人中公平分配的一种执行制度。参与分配的建立，旨在最大限度地、平等地保护被执行人的所有债权人的合法权益，使他们的债权能够在一同执行过程中得到公平的清偿。


二、简答题

1、简述诉讼代表人与诉讼代理人的区别。（9分）

【答案】
诉讼代表人，是指当事人众多的一方，推选出代表，由其为维护本方当事人利益而进行诉讼活动的人。诉讼代理人，是指在一定权限内代替或者协助当事人进行民事诉讼的人。被代替或者被协助的当事人成为被代理人。“一定权限”又称为诉讼代理权限，即诉讼代理人为诉讼行为和接受对方当事人诉讼行为的权利范围。
代表人与诉讼代理人的区别如下：
1）与诉讼标的的利害关系不同。推选的诉讼代表人是本案的当事人，与被代表人之间有着共同的利益，与本案的诉讼标的有着直接的利害关系。诉讼代理人则不是本案的当事人，与本案的诉讼标的没有利害关系。
2）保护权益的范围不同。诉讼代表人参加诉讼，既保护自己的合法民事权益，也保护被代表的其他共同诉讼人的合法权益。诉讼代理人参加诉讼知识为了保护被代理人的合法权益。
3）法律后果不同。诉讼代表人参加诉讼，既以被代表人的名义，也以自己的名义进行诉讼，诉讼的法律后果是由被代表的共同诉讼人和本人承担。诉讼代理人则是以被代理人的名义进行的诉讼，在代理权限范围内所实施的诉讼行为，其法律后果由被代理人承担。


2、什么是专属管辖？具体情形有哪些？（8分）

【答案】
专属管辖，是指法律强制规定某些案件只能由特定的人民法院管辖，其他法院无管辖权，但事人也不得协议变更管辖法院。专属管辖是强制性最强的一种管辖，具有管辖上的排他性。根据民事诉讼法的规定，下列案件为专属管辖：
1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。不动产是指不能移动或者移动后影响或者丧失其性能和使用价值的地面附着物。
2）因港口作业中法生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。港口作业，主要指货物的装卸、搬运、仓储、理货等。港口所在地法院，指海事法院。
3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。遗产，是指死者生前个人的合法财产，既包括动产也包括不动产。在继承遗产诉讼中，即使遗产是不动产，也应该按照本项的规定确定管辖法院。
以上为专属管辖的内容。


3、什么是执行和解？执行和解需具备哪些条件？（8分）

【答案】
执行和解，是指在在执行中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效法律文书确定的权利义务关系达成协议，从而结束执行程序。执行和解是执行权利人行使处分权的结果。
执行和解的条件：
1）和解必须双方当事人完全自愿。所谓自愿，是指当事人自愿作出的，不是在受他方威胁、欺诈、利诱或者在自己重大误解的情况下作出的。任何一方当事人都不得采取非法手段或者不正当方式强迫对方当事人与其达成和解协议，否则，就不是出于当事自愿。另一方面，和解的内容应当是双方当事人在自愿、平等的基础上协商达成的，并且不得违反国家法律、政策的有关规定。
2）和解应当在执行中进行。在执行开始程序开始以前，当事人双方就生效法律文书中确定的权利义务关系达成某种协议，这不属于执行和解。因为执行和解是在执行程序进行中，双方当事人愿意结束执行程序的一种合意。在执行程序结束后，被执行人的义务已经被强制履行，执行权利人的权利已经得到了实现，也不存在执行和解的问题。因此，执行和解应在执行程序开始后至结束前进行。
3）和解协议应采用书面形式或由执行人员记入笔录。执行中的和解毕竟是一种可引发执行结案的法律行为，因而要求具备一定的法律形式。根据《规定》，和解协议一般应当采用书面形式。
以上为执行和解需具备的条件。


三、案例分析

2002年11月，甲市A区的天意纺织公司借用甲市B区飞虹纺织集团的合同专用章与乙市C区的鸿运机械公司签订了买卖合同。合同约定：鸿运机械公司向天意纺织公司提供6台纺织机械，交货地位鸿运机械公司在乙市D区的仓库。合同签订后，鸿运机械公司按照合同约定期限向天意纺织公司提供了6台纺织机械，而天意纺织公司在支付了部分货款后，剩余货款迟迟未付。鸿运机械公司多次催要未果，向法院起诉，要求天意纺织公司支付拖欠的剩余货款32万元。
根据上述案情，请回对下列问题：

1、鸿运机械公司应以谁为被告提起诉讼？为什么？

【答案】
鸿运机械公司应以天意纺织公司为被告提起诉讼，虽然天意纺织公司在签合同时用的是飞虹纺织集团的合同专用章，但鸿运机械公司和天意纺织公司为买卖合同约定的双方当事人。

2、对于本案，哪个法院有管辖权？为什么？

【答案】
甲市A区法院和乙市D区法院有管辖权。因为《民事诉讼法》规定，合同就分提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。甲市A区是被告住所地，所以甲市A区法院有管辖权；乙市D区是合同履行地，乙市D区法院也有管辖权。

3、如果一审法院判决向鸿运机械公司给付26万元货款，鸿运机械公司不服，提起上诉，并请求二审法院责令原审被告按照合同约定支付违约金。对于该请求，二审法院应当如何处理？

【答案】
《民诉意见》第184条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。所以二审法院只对当事人提起的对一审判决的上诉请求进行审理，对于新提出的支付违约金的请求，应先进行调解，调解不成的，告知当事人鸿运公司另行起诉。





2004年中国政法大学研究生入学考试民诉试题及解析
（民事诉讼及仲裁专业）

一、名词解释

1、民事诉讼行为：

【答案】
是指民事诉讼法律关系主体的有意识的活动，具体是指人民法院、人民检察院和一切诉讼参与人按照《民事诉讼法》的规定，为解决民事争议所进行的活动。民事诉讼行为是民事诉讼的主要法律事实。


2、民事诉讼地位：

【答案】
是指民事诉讼法律关系主体即人民法院、人民检察院、当事人和其他诉讼参与人在民事诉讼活动中所起的作用，具体表现为他们在诉讼过程中所享有的权利和承担的义务。


3、特殊地域管辖：

【答案】
又称特别管辖或特殊管辖，是以被告住所地及诉讼标的或者引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准，确定管辖法院。特殊地域管辖是相对于一般地域管辖而言，是法律对某些特殊案件的管辖法院所作的特殊规定。


4、无独立请求权的第三人：

【答案】
是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，对地方第一审人民法院的判决不服的，有权提出上诉，但该第三人在第一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。


5、训诫：

【答案】
是一种较轻的强制措施，是指人民法院对妨害民事诉讼行为情节较轻的人，予以批评、教育，并责令其改正，不得再犯。根据《民事诉讼法》的规定，使用训诫的对象是违反法庭规则的人。法庭规则由书记员在开庭审理时宣布，对违反法庭规则的人，审判员可以对其直接采用训诫的强制措施并记录在案，由被训诫人签字或盖章。


6、除权判决：

【答案】
是指人民法院在公示催告期届满无人申报权利，或者申报被驳回，依申请人的请求所作的宣告失票无效的判决。人民法院作出除权判决，必须根据公示催告申请人的申请，人民法院不能依职权主动作出除权判决。除权判决不确认票据关系人之间的权利义务，只解决票据是否有效的问题。申请人应当在申报权利期间届满的次日起，1个月内向人民法院申请作出除权判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。


二、简答题

1、简述我国民事诉讼法的主要任务

【答案】
我国民事诉讼法的主要任务是：
1）保护当事人行使诉讼权利。诉讼权利是《宪法》确定的公民基本权利在民事诉讼中的体现。《民事诉讼法》明确规定保护当事人行使诉讼权利，目的在于保证当事人在诉讼活动中享有宪法权利。《民事诉讼法》第8条规定：“人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利”。依《民事诉讼法》的规定，当事人享有广泛的诉讼权利，当事人通过实施诉讼行为，行使诉讼权利，履行诉讼义务。
2）保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件。查明事实，主要是查明当事人所主张的事实，如查明争议的民事法律关系设立、变更和终止的事实和对该法律关系发生争议的事实。正确适用法律，是指人民法院根据实体法和程序法的规定，解决当事人之间的争议。及时审理民事案件，是指人民法院应当遵守《民事诉讼法》对诉讼期间的规定，在审理期限内将案件审结，不能久拖不决。
3）确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。
4）教育公民自觉遵守法律。民事诉讼法教育公民自觉遵守法律的任务，是通过人民法院对民事案件的审判来实现的。人民法院公开审判民事案件，不仅诉讼当事人及其他诉讼参与人要参加，而且允许群众旁听，允许新闻记者采访报道。这就可以使当事人及其他诉讼参与人、广大群众都能受到法制教育。
人民法院通过对民事案件的审判，完成上述四项任务，所要达到的目的是：维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。因为当事人之间的争议解决了，就能创造安定团结的社会环境，从而稳定经济秩序，促进生产的发展。


2、根据给付的时间与内容，给付之诉可以划分为几种类型？

【答案】
给付之诉，是指当事人请求人民法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。因请求给付的时间和内容不同作如下的分类：
1）因请求给付的时间不同，可以分为：现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指给付判决生效后，义务人即应向权利人履行一定的义务。将来给付之诉，是指在给付判决生效后，还要等履行义务的期限到来或者履行的条件具备时，义务人才向权利人履行一定的义务。
2）按给付的内容不同，可分为：特定物给付之诉、种类物给付之诉和行为的给付之诉。特定物给付之诉，就是要求义务人交付法律文书载明的特定物品。这种特定物不能用其他物品来代替。种类物给付之诉，就是要求义务人交付具有共同物理属性和经济意义的、能够用度量衡计量的，并且可以互相替代的物品。行为的给付之诉，就是要求义务人为一定的行为或者不为一定的行为。例如，要求义务人维修房屋，不准义务人挖基建房等。


3、简述诉讼权利平等原则的主要内容。

【答案】
诉讼权利平等原则，是指民事诉讼当事人平等地享有和行使民事诉讼权利的准则。根据《民事诉讼法》第8条的规定，诉讼权利平等原则，应包括以下内容：
1）当事人有平等的诉讼权利。首先，当事人有平等的诉讼权利，是根源于民事纠纷的特点。因为民事法律关系主体之间的平等性，要求并决定着在解决纠纷的民事诉讼中，当事人也必然处于平等的地位，享有平等的诉讼权利。其次，是根源于民事诉讼法律关系的特点。因为民事诉讼法律关系中诉讼主体之间的平等性，要求并决定对当事人在诉讼立法上和诉讼过程中享有和行使平等的诉讼权利。再次，当事人有平等的诉讼权利，是由“公民在法律面前一律平等”的宪法原则所派生的。
2）保障和便利当事人平等地行使诉讼权利。首先是立法上规定保障当事人有平等的诉讼权利，以及行使诉讼权利的方便。其次是人民法院有责任保障和便利当事人行使诉讼权利。
3）对当事人在适用法律上一律平等。它是指人民法院在审理民事案件时，要秉公执法，依法办事，不论当事人的民族、性别、出身、宗教信仰、职务、社会地位等如何，也不论是公民、法人还是其他组织，只是其参加民事诉讼活动，均享有相同的权利，在适用法律时一律平等。


4、简述先予执行的条件。

【答案】
先予执行，是指人民法院在诉讼过程中，根据当事人的申请裁定一方当事人预先付给另一方当事人一定数额的金钱或其他财务的一种法律制度。《民事诉讼法》第98条的规定：人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。根据法条，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：
1）当事人之间所争之诉需是给付之诉。因为给付之诉的一个特点是具有执行性，而只有具有执行性的诉才谈得上先予执行。
2）当事人权利义务关系明确。当事人之间权利义务关系明确，是指案件为审理前凭基本的社会经验就可以判断原告是享有权利的一方，被告是应履行义务的一方，且原、被告之间不存在对等给付问题。
3）不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营。申请人无生活来源，如不先予执行可能给权利人的生活带来严重困难，甚至可能因生活无着落而发生意外的，应裁定先予执行。4）被申请人有履行义务能力。先予执行，应以被申请人有履行义务能力为前提。如果被申请人没有履行义务能力，采取先予执行措施会引起被申请人无法维持生活或者生产经营，甚至引起破产的，则应从兼顾双方当事人利益为出发点，暂时不要裁定先予执行。
以上条件，必须同时具备，人民法院才能裁定先予执行。


三、论述题

1、论第二审程序与第一审程序之间的关系。

【答案】
第二审程序和第一审程序共同之处，两者都是基于当事人行使诉权而发生的诉讼程序。第二审程序与第一审程序，虽然是两个独立的诉讼程序，但两者有密切的联系。第一审程序是第二审程序的前提和基础，第二审程序是第一审程序的继续和发展。第二审程序不是人民法院审理民事案件的必经程序。第一审程序中，当事人对一审判决和裁定在上诉期限内不上诉，或第一审案件经调解达成协议，以及依照法律规定实行一审终审的案件，均不会发生第二审程序。
第二审程序不同于第一审程序，其区别如下：
1）程序发生的原因不同。第一审程序是原、被告间发生民事争议，因原告向法院提起民事诉讼而开始，即第一审程序的发生是基于当事人行使起诉权。第二审程序是因为当事人不服一审未生效的裁判，向上级人民法院提起上诉而开始，即第二审程序的发生，是基于当事人行使上诉权。
2）审理的对象不同。第一审程序的审理对象，是针对原、被告双方争议的民事法律关系及其所依据的事实和法律适用。第二审程序是当事人因不服一审未生效裁判，向上一级法院提起上诉而发生，所以二审程序的审理对象，是第一审裁判认定事实和适用法律是否正确。
3）适用的程序不同。第一审法院审理民事案件，既可适用普通程序，也可适用简易程序，并且必须开庭审判不能径行判决；二审法院审理上诉案件不能适用简易程序，只能按第二审程序进行审理，对事实清楚、不需要开庭审理的上诉案件，可以径行判决、裁定。
4）裁判的效力不同。地方各级人民法院所作的第一审判决和准许上诉的裁定，在上诉期间内暂不生效；按第二审程序所作的判决、裁定，一经宣告和送达，即发生法律效力，是不准上诉的终局裁判。
5）提起程序的主体不同。第一审程序的提起主体是原告，第二审程序的提起主体是依一审判决享有权利或承担义务的人。
6）遵守的时间不同。第一审程序的提起受诉讼时效的制约，第二审程序的提起应遵守民事诉讼法规定的上诉期间。
7）适用的法院不同。一审程序适用于四级法院，二审程序适用于与一审法院有隶属关系的上级法院。


2、论执行程序与审判程序之间的关系。

【答案】
根据执行程序和审判程序既联系又分离的思路，来说明它们之间的关系。
二者的联系是：首先，执行程序和审判程序都是完成民事诉讼法任务的法定程序，并且是作为一编规定在《民事诉讼法》中。因此，执行程序和审判程序同属于民事诉讼法的范畴。其次，民事诉讼发生后，首先是审判程序，通过审判程序，以事实为根据，以法律为准绳，采用调解或者判决的形式确定当事人之间的权利、义务关系。这种确定，如果双方当事人自动予以实现，则在审判程序中就彻底完成了解决当事人之间民事纠纷的任务；但是，如果当事人不能自动予以实现，就需要人民法院实施司法执行权，采用适当措施，实现已为审判程序所确定的权利义务关系。因此，从某种意义上来讲，可以说审判程序是执行程序的前提和根据，执行程序是审判程序的继续和完成。
二者的区别是：首先，执行程序是以国家执行权为基础的法定程序，而审判程序则是以国家审判权为基础的法定程序。其次，执行程序是由多种执行方式和强制措施构成的单一程序，而审判程序是以多种程序审理不同案件的程序，其中既有审理民事争议案件的各种程序，又有审理非讼案件的各种特别程序。最后，执行程序的主要任务在于实现法律文书确定的内容，而审判程序的主要任务是查明事实，分清是非，依法确认权利义务关系，作出裁判或者确认事实状态并作出裁判。
由此可见，审判程序与执行程序之间既有联系又有区别，是在行使不同的国家权力的基础上，相辅相成，共同完成保护当事人合法权益的任务。
我国执行程序具有以下特点：
1）执行程序的法定性
2）执行机构的法定性；
3）执行行为的强制性；
4）执行根据的有效性。
以上为执行程序和审判程序之间的关系。


四、案例分析

2002年6月28日晚10时左右，张海涛在A区骑车横过马路时被一辆卡车撞伤头部，肇事司机李某将张海涛送进B区医院抢救治疗。在医治过程中，因护士王某用药错误，导致张海涛双目失明。张海涛及其家属要求B区医院赔偿其各种经济损失35万元，遭到拒绝。B区医院称致使张海涛双目失明的主要原因系肇事司机李某将其头部撞成重伤，与医疗用药无关。为此，张海涛为维护自己合法权益，决定向法院起诉B区医院。
问题：
1、张海涛应向哪个区人民法院起诉？为什么？（3分）

【答案】
向B区人民法院起诉。《民事诉讼法》第29条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地和被告人住所地人民法院管辖。医院侵害张海涛的侵权行为地和被告人住所地均在B区，故张海涛应向B区法院起诉。

2、本案所涉人员，各出于何种诉讼地位，为什么？（9分）

【答案】
张海涛被侵权案件，造成其双目失明的原因有司机李某的撞伤和护士王某的错误用药，此构成共同侵权，司机李某和医院是必要共同诉讼的共同被告。虽然张海涛在起诉时没有起诉司机李某，但跟据《民事诉讼》第119条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。所以，在案件的审判过程中李某会被法院依职权追加为共同被告。故此，在本案中司机李某和医院是共同被告人，张海涛为原告人。

3、本案哪些事实应作为证明对象？由谁举证？（5分）

【答案】
证明对象有：
1）张海涛被李某撞伤的事实，由原告方张海涛证明。
2）李某在B区医院就诊的事实，由原告方张海涛证明。
3）李某在B区医院就诊时被错误用药而导致双目失明的事实。《证据规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为和损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。所以，由医院证明张海涛的双目失明与医院的医疗行为没有因果关系及医院对于张海涛的双目失明没有过错。如医院不能证明，那张海涛主张医院侵权就成立。

4、倘若张海涛在诉讼进行中突然死亡，本案应当如何进行？（3分）

【答案】
《民事诉讼法》第136条规定：有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。倘若张海涛在诉讼中突然死亡，根据上述法条的规定，法院应当裁定中止诉讼。












刑事诉讼部分

2007年中国政法大学研究生入学考试刑诉试题及解析

一、    单项选择题

26、关于刑事诉讼中公正与效率的关系，下列说法正确的是()
A、公正与效率并重
B、公正第一，效率第二
C、效率第一，公正第二
D、上述选项都不正确

[答案]B
[解析]在刑事诉讼中，公正与效率的关系，应当是公正第一、效率第二。换言之，是在保证司法公正的前提下追求效率，而不能因为图快求多，草率办案而损害程序公正和实体公正，甚至发生错案。如果发生错案，事后加以纠正和赔偿，反而损害了效率。当然，公正的优先地位不是绝对的，在一定情况下，为了效率，不得不对公正的价值作出适当的牺牲，例如简易程序等。但是在这种牺牲不能过分，否则就违反司法的基本要求了。