B、无独立请求权的第三人是否享有上诉权取决于第一审法院是否判决其承担民事责任
C、无独立请求权的第三人只能以申请的方式参加诉讼
D、无独立请求权的第三人有权放弃、变更诉讼请求

【答案】AB
【解析】《民事诉讼法》第56条第2款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。《意见》第66条规定：在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。C、D项叙述错误，答案为AB。


44、下列关于举证期限的表述哪些是不正确的？
A、举证期限一经确定后不得延长
B、举证期限一经确定后只能延长一次
C、当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，经人民法院允许，可以适当延长举证期限，延长举证期限后，当事人提交证据材料还有困难的，当事人可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定
D、当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以多次申请延长举证期限，但自第二次申请起，是否准许由上级人民法院决定

【答案】CD
【解析】《证据规定》第36条规定：当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。故答案为CD。


45、根据我国民事诉讼法的规定。审限是指从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但是不包括下列哪些期间？
A、公告期间
B、鉴定期间
C、审理当事人提出的管辖权异议的期间
D、处理人民法院之间的管辖权异议期间

【答案】ABCD
【解析】《意见》第164条规定：民事诉讼法第一百三十五条规定的审限，是指从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。故答案为ABCD。
46、根据我国民事诉讼法及司法解释的相关规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，但是下列哪些情况除外？
A、判决认定事实错误
B、判决违反法律禁止性规定
C、判决侵害社会公共利益
D、判决侵害他人利益


【答案】BCD
【解析】最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。故答案为BCD。
47、甲公司与乙公司合同纠纷一案，经区人民法院一审、市中级人民法院两审终审后，如果当事人认为已经发生法律效力的判决确有错误，依法可以向下列哪些人民法院申请再审？
A、区人民法院
B、市中级人民法院
C、省高级法院
D、最高人民法院

【答案】BC
【解析】《民事诉讼法》第178条规定：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。所以当事人应向市中级人民法院或者省高级人民法院申请再审，故答案为BC。


48、在下列情形中，具有民事诉讼主体资格的有哪些？
A、中国人民银行北京分行
B、中国人民保险公司山东分公司
C、证券公司经过工商登记领取金融许可证的营业部
D、法人依法设立尚未领取营业执照的分支机构

【答案】ABC
【解析】《民事诉讼法》第49条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。最高人民法院《民诉意见》第40条规定：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：
（１）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；
（２）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；
（３）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
（４）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
（５）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
（６）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
（７）中国人民保险公司设在各地的分支机构；
（８）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；
（９）符合本条规定条件的其他组织。故答案为ABC。


49、诉讼上的法律事实是指什么？
A、 客观事实
B、诉讼行为
C、诉讼事件
D、合法行为

【答案】ABC
【解析】诉讼上的法律事实，是指根据民事诉讼法的规定，能引起诉讼后果的客观事实。客观事实包括两个方面的事实：一是指能引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实，二是指某一事实虽不能引起诉讼法律关系的发生、变更或消灭，但能产生其他诉讼法上的后果。诉讼法上的法律事实可分为诉讼行为和诉讼事件。故答案为ABC。


50、下列案件中属于专属管辖的案件有哪些？
A、因继承遗产纠纷提起的诉讼
B、因运输合同提起的诉讼
C、因在我国履行中外合资经营企业合同发生纠纷提起的诉讼
D、因港口作业纠纷提起的诉讼

【答案】AD
【解析】《民事诉讼法》第34条规定：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。故答案为AD。《民事诉讼法》第246条规定：因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。该条属于对涉外专属管辖的规定，不同于34条规定的专属管辖。


三、简答题

3、如何理解上诉案件的审理范围？

【答案】
《民事诉讼法》第152条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。所谓上诉请求的有关事实和使用法律，是指证明和确认上诉请求能否成立的事实和法律依据。上诉请求的有关事实，包括上诉人在一审中提出的事实和证据，以及在上诉审中提出的新的事实和证据。上诉请求的法律适用，包括原审人民法院审理过程中对《民事诉讼法》的适用是否正确，以及对案件裁判所适用的实体法是否正确。
最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。这表明，第二审人民法院只审理上诉人提出的上诉请求及其有关的事实和适用的法律，对上诉人未提出异议的原审裁判所认定的事实和权利义务，一般不予审查，这是尊重当事人的处分权。但判决违反法律的禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
被上诉人在答辩中提出超越二审法院审理上诉案件范围的要求的，第二审人民法院可以不予审查。
以上为上诉案件的审理范围。


4、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对举证时限是如何规定的？你对此有何评价？
【答案】
《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限的规定如下：第33条规定：人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。 第34条规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。第46条规定：由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。
由以上规定对举证时限作以下分析：
1）举证时限的概念。  举证时限是指民事诉讼当事人向法院提供证据的期限。当事人必须在规定的时间期限以内提供证据，逾期提出证据，将承担对其不利的法律后果。举证时限由以下两个要素构成：①一定的期间。举证时限的存在必定依赖于一定的期间，期间的长短可以有法律规定、法院指定，也可以由当事人协商确定。期间一旦确定，对双方当事人便产生约束力，当事人须在该期限内完成举证行为。②逾期举证的法律后果。设定逾期举证的法律后果，是为了促使当事人遵守已确定的举证时限，因为如果不规定逾期举证的法律后果，时限将变得毫无约束力。我国民事诉讼中逾期举证的法律后果是：人民法院将当事人逾期举证的行为视为放弃举证的权利，对当事人逾期提交的证据材料，除非对方当事人同意质证外，法院审理时不再组织质证（《证据规定》第34条）；如果该证据属于新的证据，虽然允许提出，但假如案件在二审或者再审期间因提出新证据而被人民法院发回重审或者改判的，逾期举证的一方应负担对方当事人因此而增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用，并赔偿对方当事人由此而扩大的直接损失（《证据规定》第46条）。
2）设定举证时限的理由。我国民事诉讼法并未规定举证时限，对证据的提供实行的是“随时提出主义”，因此当事人不仅在第一审中可以在法庭上提供新的证据，而且在上诉审和再审中，还可以通过提出新证据来推翻原判决。未规定举证时限给法院的民事审判工作带来了一系列的问题，首先影响了法院的办案率，其次是使得诉讼中常常出现“证据突袭”，再次是增加了诉讼成本，浪费了司法资源，还有就是有损于生效裁判的稳定性。为了解决上述问题，最高人民法院在其颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中设置了举证时限。
3）举证时限的确定。①实行证据交换时举证时限的确定。证据交换，是指庭审前双方当事人在法官的主持下交流案件的事实和证据方面的信息。实行证据交换的，证据交换之日即为举证时限届满之日，证据交换终了之时即为举证时限届满之时。②不实行证据交换的举证时限的确定。通过以下两种方式确定：法院指定和当事人协商确定。
4）举证实现的延长和重新指定。当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限内向法院申请延期举证，法院经审查后可以延长举证期限。在延长的举证期限内举证仍有困难的，当事人还可以再次申请延长期限。能否再次延期，由人民法院决定。重新指定举证期限，是指法院指定举证期限后，因出现了特殊情形，法院为当事人重新指定举证期限。重新指定举证期限一般发生在举证期限届满之后。根据《证据规定》第36条的规定，人民法院须在以下两种情形下为当事人重新指定举证期限：①当事人因法院认定的法律关系的性质与自己的主张不一致而申请变更诉讼请求，②当事人因法院认定的民事行为的效力与自己主张的不一致而变更诉讼请求。
以上为从《民事诉讼证据规定》的规定对我国举证期限的分析和评价。


四、分析题

2000年5月甲公司与乙公司签订了一加工承揽合同，在该合同中订有仲裁条款，约定"凡因本合同发生的纠纷若协商不成，应提交北京仲裁委员会仲裁。"2001年3月，双方在履行该合同时发生争议，在几经协商未能达成协议的情况下，甲公司即依民事诉讼法的规定向加工行为地法院提起诉讼。法院受理后向乙公司送达了起诉状副本，乙公司在法律规定的时间内应诉答辩。
    试以本案为基础分析仲裁管辖权和诉讼管辖权的关系。

【答案】
人民法院和仲裁委员会在民事纠纷管辖问题上的关系是：
1）人民法院主管的范围宽于仲裁委员会主管的范围。按照仲裁法的规定，仲裁委员会主管的范围是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，但婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷不属于其主管范围。而上述所有纠纷均属于人民法院主管的范围。
2）既属于仲裁委员会、又属于人民法院主管的纠纷，具体由谁主管取决于当事人的选择。当事人双方达成仲裁协议的，由仲裁委员会受理，不属于人民法院主管。没有仲裁协议或者仲裁协议无效的，由人民法院主管。我国仲裁委员会实行“一裁终局”的制度，因此在作出裁决后当事人就同一纠纷在向人民法院提起的，人民法院不予受理。
3）当事人在仲裁裁决被人民法院依法撤销和裁定不予执行、又未重新达成仲裁协议的情况下向法院提起民事诉讼，人民法院应当受理。
针对本案，根据最高人民法院《民诉意见》第148条规定：当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。甲、乙公司有仲裁协议，理应提交北京仲裁委员会进行仲裁。但甲在未声明有仲裁协议的情况下向人民法院提起诉讼，乙又进行了答辩，视为对仲裁协议的放弃，人民法院享有管辖权，该案件由人民法院审判。





2004年中国政法大学研究生入学考试民诉试题及解析
（刑事诉讼及刑事侦查与司法鉴定学方向）

一、 名词解释

1、简单民事案件：

【答案】
是指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。事实清楚，是指双方当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无需人民法院条查收集证据即可判明事实、分清是非。权利义务关系明确，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享受者，关系明确，不需要通过其他事实去认定，双方当事人对此也无异议或重大分歧。争议不大，是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争议无原则分歧，人民法院不需要做大量工作来澄清事实、消除分歧。


2、变更之诉：

【答案】
是指当事人请求人民法院改变或者消灭其与对方当事人现存的民事法律关系的诉。变更之诉分为实体法上的变更之诉和程序法上的变更之诉。程序法上的变更之诉，是指当事人向法院提出变更程序法上效果的请求，例如，请求撤销宣告失踪人死亡的判决之诉即是。实体法上的变更之诉，是指当事人向法院提出的变更实体法效果的请求，例如，离婚之诉即是。


3、指定管辖：

【答案】
是指上级人民法院以裁定方式，指定下级人民法院对某一案件行使管辖权。指定管辖的实质，指法律赋予上级人民法院在特殊情况下有权变更和确定案件管辖法院，以适应审判实践的需要，保证案件及时、正确的裁判。


4、诉讼权利义务的承担：

【答案】
是指诉讼进行过程中，由于某种特定原因的出现，当事人的诉讼权利、义务转移给案外人，由其承担原当事人的诉讼权利、义务。诉讼权利、义务的承担是基于民事权利、义务的转移而发生的。


5、执行承担：

【答案】
是指在执行中，由于执行中的事实出现，被执行人的义务，应由与被执行人有一定法律关系的公民、法人或者其他组织履行的一种制度。对保护申请执行人的合法权益有着重要的意义。


二、简答题

1、民事诉讼主体与民事诉讼法律关系主体是否是同一概念？为什么？（6分）

【答案】
民事诉讼的主体，就是指民事诉讼当事人，即因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，案件审理结果与其有法律上的利害关系，并受人民法院裁判拘束的人。包括双方当事人。民事诉讼法律关系主体，是指在民事诉讼中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务的人。民事诉讼法律关系的主体，在民事诉讼中有资格进行某种诉讼行为，并享有一定的诉讼权利，承担相应的诉讼义务。民事诉讼法律关系主体是多元性的，包括：人民法院、人民检察院、当事人和其他诉讼参与人。综上可以看出，民事诉讼主体和民事诉讼法律关系主体是不同的概念，二者的外延范围不同。


2、简述公开审判制度的概念和内容（12分）

【答案】
1）概念：公开审判制度，是指人民法院审判民事案件的活动，除合议庭评议外，依法向当事人和社会公开的制度。向当事人公开，是指当事人就法院及对方当事人所进行的诉讼行为有获知权，有参与诉讼程序的权利，有阅览全部诉讼笔录的权利。所谓向社会公开，是指群众自由进入法庭旁听。
2）内容：①人民法院应当在开庭前公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点，以便群众旁听；②庭审过程必须向当事人公开，即当庭举证、当庭质证、当庭辩论、当庭认证，甚至当庭宣判；③除法律规定不公开审理的案件外，审判过程向群众公开，向社会公开，允许群众旁听和新闻记者采访报道，允许电视直播或转播；④不论是否公开审判的案件，判决都必须公开宣告；⑤庭审前当事人有权了解对当事人提供的证据材料，以及阅览庭审笔录。同时，我国民事诉讼法也规定了不公开审理的案件种类：①涉及国家秘密的案件。国家秘密，包括党的秘密、政府的秘密和军队的秘密。为了保守国家秘密，这类案件不公开审理。②涉及个人隐私的案件。为了保护当事人的个人隐私权，同时也为了避免这类案件的公开审理可能对社会产生的不良影响，法律规定这类案件不公开审理。③离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开的，可以不公开审理。离婚案件往往会涉及到当事人的感情和私生活方面的情况，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。这类案件人民法院可以根据当事人的申请，决定不公开审理。对于不公开审理的案件，宣判应当公开进行。


3、简述证据保全的概念和条件（6分）

【答案】
1）概念：证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。
2）证据保全的条件有二：一是证据可能灭失。如证人因年老、疾病，有可能死亡的；二是证据在将来难以取得。如证人马上要出国留学或到国外定局。


4、在督促程序进行中，法院在哪些情况下应当裁定终结该程序？（6分）

【答案】
督促程序的终结，是指在督促程序中，因发生法律规定的情况或某种特殊原因而结束督促程序的进行。有下列情况之一的，应终结督促程序：
1）债务人在法定期间清偿债务。债务人收到人民法院发出的支付令，而在法定期间履行了债务，督促程序自然终结。
2）债务人在法定期间提出异议。债务人在法定期间对支付令提出书面异议，支付令自行失效，人民法院应当裁定终结督促程序。
3）支付令无法送达债务人。支付令在一定期限内无法送达债务人，督促程序无法进行，人民法院依职权裁定终结督促程序。
4）支付令的撤销。人民法院院长对本院已经发生法律效力的支付令，发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销支付令，驳回债权人的申请，终结督促程序。


三、案例分析题

赵刚、赵强、赵伟三兄弟为继承父亲赵某的遗产而发生诉讼。该案经县法院开庭审理并作出一审判决后，赵强与赵伟在法定期限内向二审法院提起上诉。二审法院经审理后变更了一审法院的判决。
二审法院的判决生效一个月后，赵某的侄儿赵杰出差从外地回来，向县法院出示了赵某的书面遗嘱：“因赵杰对我尽了赡养义务，我死后，他应与三个儿子同样分得一份遗产。”
经审查，赵某的遗嘱属实。据此，县法院院长根据赵杰的请求，对该案向本院审判委员会提出了再审建议。
问题：
1、赵杰能否向县法院申请再审？为什么？（5分）

【答案】
不能。赵杰申请再审的是二审法院已经发生法律效力的判决，根据我国《民事诉讼法》178条的规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”对生效判决的再审申请，应向原二审法院或者二审法院的上一级法院提出，不能向县法院提出。

2、县法院院长向本院审判委员会建议再审该案的做法是否正确？为什么？（5分）

【答案】
不正确。该案件已有生效法律判决，再审应由二审法院即县法院的上一级法院院长提交本院审判委会决定。

3、本案在程序上应当采取的做法是什么？（5分）

【答案】
赵杰应向二审法院或者高级人民法院提交请求再审的申请书和生效法律文书，由二审人民法院院长和审判委员会讨论决定是否再审，如果赵杰向高级人民法院提起再审，高级人民法院经审查认为符合《民事诉讼法》179条规定的条件，可以指令下级人民法院再审，也可以提审。


四、论述题

论有独立请求权的第三人参加诉讼的条件及与必要共同诉讼人的区别。

【答案】
有独立请求权第三人，是指对原告、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权，参加到原告和被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。有独立请求权的第三人，可以分为对当事人之间争议的诉讼标的有全部或部分独立请求权的第三人。
有独立请求权第三人参加诉讼的条件：
1）对原告、被告之间争议的诉讼标的人为有全部或部分的独立请求权。
2）将本诉的原告、被告作为被告提起诉讼而参加诉讼。
3）在诉讼中处于原告的诉讼地位。根据《意见》第65条的规定，“有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人。”他是以提起诉讼的方式参加诉讼的，实际上是提起一个新诉。

必要共同诉讼人是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是共同的，必须共同进行诉讼的当事人。构成必要的共同诉讼人，必须具备以下条件:
1）    诉讼标的必须是共同的。它包括：①权利义务关系共同，②同一事实和同一法律原因。
2）   人民法院必须予以合并审理。

有独立请求权第三人与必要共同诉讼人的区别：

1）对争议的诉讼标的持不同的态度。必要共同诉讼人争议的诉讼标的是共同的，是争议法律关系的一方当事人，在同一法律关系中共同享有权利，或者共同承担义务，对争议标的态度完全一致。有独立请求权第三人提起的诉讼，与本诉的诉讼标的不是共同的，同本诉的原告、被告均无共同的权利、义务关系。
2）诉讼地位不同。必要的共同诉讼人一方在诉讼中只能与对方当事人发生争议，追加的共同诉讼人参加诉讼，要么属原告一方属于共同原告，要么属被告一方属于共同被告，是原告与被告之间发生争议。有独立请求权第三人参加诉讼，是独立存在于原告、被告之外，同本诉的原告和被告都有争议的一种当事人，只能处于原告的地位。
3）参加诉讼的方式不同。必要的共同诉讼人一般在原告起诉或者被告应诉时一同参加诉讼，未能参加诉讼的，人民法院应通知其参加诉讼，追加为原告或被告。有独立请求权的第三人是在本诉进行中以提起诉讼的方式参加诉讼的。





2004年中国政法大学研究生入学考试民诉试题及解析
（民商法学与经济法学）