22、在民事诉讼中，上级人民法院有权审判由下级人民法院管辖的第一审民事案件，这一做法体现的是下列哪一种制度?
A、移送管辖
B、管辖权转移
C、指定管辖
D、共同管辖

【答案】B
【解析】区分一下这四个概念。移送管辖，是指人民法院受理案件后发现本法院对该案件无管辖权，依照法律规定将案件移送给有管辖权的人民法院审理。移送管辖就其实质而言，是对案件的移送，而不是对管辖权的移送。它是对管辖发生错误所采用的一种纠正措施。移送管辖通常发生在同级人民法院之间，但也不排斥在上、下级人民法院之间适用。管辖权转移，是指经上级人民法院决定或者同意，将某个案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院。就管辖权转移的实质而言，是对级别管辖的一种变通和补充。《民事诉讼法》第三十九条对其规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。”指定管辖，是指上级人民法院以裁定的方式，指定下级人民法院对某一案件行使管辖权。指定管辖的实质，是法律赋予上级人民法院在特殊情况下有权变更和确定案件管辖法院，以适应审判实践的需要，保证案件及时正确地裁判。《民事诉讼法》第三十七条又明确规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”共同管辖，是指依照法律规定，两个以上人民法院对同一案件都有管辖权。《民事诉讼法》第三十五条对其规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”


23、在民事诉讼中，当事人对其主张只有本人陈述而没有其他证据加以证明时，在下列哪种情况下人民法院对其主张应当予以支持?
 A、当事人陈述前后一致
B、当事人一贯诚信
C、对方当事人承认
D、当事人具有完全民事行为能力

【答案】C
【解析】最高人民法院《民事诉讼证据规定》第条七十六规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”


24、在民事诉讼中，作为被告一方的法人终止，尚未确定权利义务承受人时，人民法院从程序上应如何处理?
A、延期审理
B、缺席判决
C、诉讼中止
D、诉讼终结

【答案】C
【解析】《民事诉讼法》第一百三十六条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”诉讼中止，是指民事诉讼程序的中途暂时停止。延期审理，是指在特定情形下，人民法院把已经确定的审理期日或正在进行的审理顺延至另一期日进行审理的制度。缺席判决，是指人民法院在部分当事人无故未参加或当事人未参加完开庭审理而中途退庭的情况下依法作出判决。诉讼终结，是指在诉讼程序进行中，因出现某种特殊情况不得已结束诉讼的制度。以上四种都属于对开庭审理特殊情况的处理。


25、郭某向甲区人民法院起诉要求乔某退出所侵占的房屋。人民法院受理案件后，王某以该项房屋属于自己所有为由请求以第三者一身份参加诉讼。人民法院经审查同息王某参加诉讼后，郭某申请撤诉，此时一人民法院应如何处理?
A、不准郭某撤诉，因为王某已经以第三人的身份参加起诉
B、准予郭某撤诉，并告知王某另行起诉
C、准予郭某撤诉，王某作为另案原告，郭某与乔某作为另案被告诉讼另行进行
D、准予郭某撤诉，王某作为另案原告，乔某作为另案被告诉讼另行进行

【答案】D
【解析】有独立请求权的第三人是指对原、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权，参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。王某参加诉讼的身份是有独立请求权的第三人。最高人民法院《民诉意见》第一百六十条规定：“有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。”故本案的处理为：准予郭某撤诉，王某作为另案原告，乔某作为另案被告诉讼另行进行。


二、多项选择

51、甲向人民法院起诉要求乙赔偿因侵权而给自己造成的财产损失1万元，人民法院审理该案件时，当事人有权就下列哪些问题进行辩论?
A、侵权行为是否存在
B、如何适当实体法
C、侵权损害赔偿的范围
D、当事人是否正当

【答案】ABC
【解析】法庭辩论，是指在合议庭的主持下，双方当事人根据此前法庭调查已经基本查明的案件事实和证据材料，各自阐明自己的观点，论述自己的意见，反驳对方的主张，相互进行言词辩论的诉讼活动。法庭辩论的主要任务，是通过双方当事人及其诉讼代理人之间的口头辩论，来达到进一步查明案件事实，核实证据材料，分清是非责任，奠定裁判基础的目的。甲向人民法院起诉要求乙赔偿因侵权而给自己造成的财产损失1万元，案件本身涉及到的是侵权损害赔偿的问题，法庭辩论应围绕此展开，因此，需要辩论的是侵权行为是否存在，如何适用实体法，侵权损害赔偿的范围，即前三项。当事人是否正当是起诉的要求，不是法庭辩论要解决的问题。


52、因保险合同纠纷提的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，下列哪些人民法院有管辖权?
 A、保险事故发生地
B、被告住所地
C、运输工具登记注册地
D、运输始发地

【答案】ABC
【解析】《民事诉讼法》第二十六条规定：“因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。”最高人民法院《民诉意见》第二十五条具体规定：“因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。”


53、甲公司与乙公司因履行买卖合同发生纠纷，甲公司诉至A区人民法院要求乙公司支付贷款30万元。下列A区人民法院不予受理的理由哪些是错误的?
 A、甲公司的诉讼请求证据不足
 B、甲公司与乙公司之间签订有效仲裁协议
 C、甲公司的起诉超过诉讼时效
 D、A区人民法院对本案无管辖权

【答案】AC
【解析】起诉的条件，是指当事人向人民法院起诉时必须具备的实质要件和形式要件。《民事诉讼法》第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”实质要件归纳如下：1、原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织；2、有明确的被告；3、有具体的诉讼请求和事实、理由；4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。以上四条是原告起诉时必须同时具备的条件，缺一不可。当事人起诉时除具备实质要件外，还要具备一定的形式要件。依《民事诉讼法》第一百零九条规定：“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。”这是起诉的基本形式要件。起诉状应载明以下事项：1、当事人概况；2、诉讼请求和所根据的事实和理由；3、证据和证据来源，证人姓名和住所。当事人起诉原则上要求书面形式。在特殊情况下，书写起诉状确有困难的，可以口头起诉。由此可见，形式要件不是必备的。最高人民法院《民诉意见》第一百四十五条规定：“依照民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。”仲裁协议排斥法院管辖，如买卖合同双方有有效的仲裁协议，法院就丧失了管辖权。诉讼证据不足不是法院不予受理的正当原因。最高人民法院《民诉意见》第一百五十三条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”如甲公司的起诉超过诉讼时效，法院应当受理。


54、江某与某医院医疗纠纷一案，江某向人民法院起诉请求赔偿损失2万元。在本案诉讼中，江某应对下列哪些事实负有举证责任?
A、江某在该医院就诊的事实
B、江某的损害数额
C、该医院的医疗行为与江某损害事实之间是否存在因果关系的事实
D、该医院是否存在医疗过错行为的事实

【答案】AB
【解析】最高人民法院《证据规定》第四条第八项规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”所以，医院应该证明该医院的医疗行为与江某损害事实之间是否有因果关系的事实及该医院是否存在医疗过错行为的事实，而江某所要证明的是其在该医院就诊的事实及其受损害的数额。


55、在民事诉讼的下列哪些程序中不适用法院调解?
A、督促程序
B、由人民检察院抗诉引起的审判监督程序
C、执行程序
D、发回币审后的诉讼程序

【答案】AC
【解析】法院调解，是双方当事人在人民法院审判人员主持下进行的，由此达成的协议，是人民法院的审判职能活动同当事人的处分行为相结合的结果。根据《民事诉讼法》的规定，我国的法院调解可依以下两个阶段进行：1、庭前调解；2、审理中的调解。庭前调解是在法院立案后审理前准备阶段所进行的调解；审理中的调解，是在法院开庭审理案件过程中所进行的调解活动。因而，调解不适用于执行程序。督促程序，是指人民法院根据债权人的给付金钱和有价证券的申请，以支付令的形式，催促债务人限期履行义务的特殊程序。督促程序是一种诉前性质的略式程序。即督促程序具有非讼性和简易、灵活的特点，不适用法院调解。最高人民法院《民诉意见》第二百一十一条规定：“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”所以审判监督程序是适用法院调解的。发回重审后的诉讼程序适用第一或第二审程序，适用法院调解。


三、简答

5、简述诉讼代表人与诉讼代理人的区别。

【答案】
诉讼代表人，是指当事人众多的一方，推选出代表，由其为维护本方当事人利益而进行诉讼活动的人。诉讼代理人，是指在一定权限内代替或者协助当事人进行民事诉讼的人。被代替或者被协助的当事人成为被代理人。“一定权限”又称为诉讼代理权限，即诉讼代理人为诉讼行为和接受对方当事人诉讼行为的权利范围。
推选诉讼代表人进行诉讼，虽然融进了诉讼代理的机制，但被选定的代表人并非一般的诉讼代理人，其主要的区别如下：1）与诉讼标的的利害关系不同。推选的诉讼代表人是本案的当事人，与被代表人之间有着共同的利益，与本案的诉讼标的有着直接的利害关系。诉讼代理人则不是本案的当事人，与本案的诉讼标的没有利害关系。
2）保护权益的范围不同。诉讼代表人参加诉讼，既保护自己的合法民事权益，也保护被代表的其他共同诉讼人的合法权益。诉讼代理人参加诉讼知识为了保护被代理人的合法权益。
3）法律后果不同。诉讼代表人参加诉讼，既以被代表人的名义，也以自己的名义进行诉讼，诉讼的法律后果是由被代表的共同诉讼人和本人承担。诉讼代理人则是以被代理人的名义进行的诉讼，在代理权限范围内所实施的诉讼行为，其法律后果由被代理人承担。


四、分析题

3、2004年9月15日，赵某向甲区人民法院起诉要求陈某归还借款5万儿，并提供了一张由陈某亲笔书写的收据:"2004年3月12日收到赵某交付的5乃L。”除此证据外，赵某无其他证据证明开庭审理中，陈某承认收据是自己亲笔书写，但陈某提出，自己并没有向赵某借过钱，收据中的5万儿钱是赵某应偿还自己的另外一笔款。除此之外，陈某没有提出任何证据证明自己的主张。
（1）请运用证明责任分配的原是分析原告的诉讼请求能否得到支持?（ l分）
（2）说明理由。(5分)
（1）【答案】原告的诉讼请求不能得到支持。
（2）【答案】《民事诉讼法》第56条规定：“事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，确立了我国民事诉讼中“谁主张，谁举证”这一证明责任分配的一般原则。本案中原告赵某请求陈某归还借款5万元，他就要承担他与被告之间存在借款关系的证明责任。原告赵某提出的证据只有收据一张，该收据的内容为“2004年3月12日收到赵某交付的5万元。”被告辩称收据中的5万元是赵某应偿还的另一笔贷款。虽被告亦无其他证据证明他的主张，但他原告方提供的收据，该证据本身根据经验法则不足以证明他的主张。故原告的诉讼请求不能得到支持。





2006年中国政法大学研究生入学考试民诉试题及解析

一、单项选择题

11、以下选项中哪一个是诉的主体？

A、人民法院
B、人民检察院
C、当事人
D、诉讼参与人

【答案】C
【解析】区分诉的主体和诉讼法律关系的主体。民事诉讼的主体，就是指诉讼当事人，即因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，案件审理结果与其有法律上的利害关系，并受人民法院裁判拘束的人。包括双方当事人。民事诉讼法律关系主体，是指在民事诉讼中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务的人。民事诉讼法律关系的主体，在民事诉讼中有资格进行某种诉讼行为，并享有一定的诉讼权利，承担相应的诉讼义务。民事诉讼法律关系主体是多元性的，包括：人民法院、人民检察院、当事人和其他诉讼参与人。综上，当事人为诉的主体，人民法院、人民检察院、当事人和其他诉讼参与认为诉讼法律关系的主体。故答案为C。


12、被告为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和理由，以否定原告提出的诉讼请求的行为在民事诉讼上被称为什么？
A、反诉
B、反请求
C、反驳
D、反主张

【答案】C
【解析】反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。被告仅是提供有利于自己的事实和理由来否定原告提出的诉讼请求，自己并未提出独立的反请求，故此种行为为民事诉讼上的反驳，正确答案为C。


13、第二审人民法院以调解方式审结上诉案件后，原审人民法院的判决如何撤销？
A、由二审人民法院撤销B、由原审人民法院撤销
C、在人民法院制作的解调书中撤销D、在调解书送达生效后视为撤销

【答案】D
【解析】《民事诉讼法》第155条规定：第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。由法条可知，在调解书送达生效后原审人民法院的判决即视为撤销，故答案为D。


14、甲建筑工程公司诉乙公司请求给付工程款的诉讼中，甲建筑工程公司为保证将来判决能得到切实执行，向人民法院申请财产保全，要求将乙公司的一栋价值三倍于其诉讼请求求额的写字楼予以财产保全。人民法院如何采取财产保全措施？
A、人民法院应当对乙公司写字楼作财产保全的裁定予以查封
B、因该写字楼的价值大于原告的诉讼请求额，人民法院不可以对改写字楼予以查封
C、人民法院应该将写字楼拍卖后，将与原告诉讼请求额等值的价款裁定保全
D、人民法院应该将该写字楼与原告诉讼请求额等值的部分裁定保全

【答案】B
【解析】《民事诉讼法》第94条规定：财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。所谓限于请求的范围，是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指向的某项具体财物。例如，利害关系人或当事人双方对一“奥迪”牌汽车的所有权有争议，则利害关系人或者当事人只能请求对该“奥迪”汽车实施保全，而不能对其他汽车实行保全。如争议的是金钱，则被保全的财物的价额，应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内，不应超过权利请求或诉讼请求的标的价额，二者在数额上应大致相当。因此，对甲公司请求法院保全乙公司一栋价值三倍于其诉讼请求额的写字楼，因该写字楼的价值大于原告的诉讼请求额，人民法院不能查封。故正确答案为B。


15、在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又不明确表示放弃实体权利的，人民法院应该如何处理？
A、应该将其列为第三人
B、应该将其列为共同原告
C、应该将其列为证人
D、应该将其列为共同被告

【答案】B
【解析】最高人民法院《民诉意见》第54条规定：在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。故正确答案为B。


16、原告向人民法院提起诉讼后，其诉讼时效处于何种状态？
A、中止
B、中断
C、失效
D、消灭

【答案】B
【解析】《民法通则》第140条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效的中断，是指在诉讼时效进行期间发生了法定的与权利人不行使权利相反的事实，使已经经过的时效统归无效，诉讼时效期间重新计算的制度。提起诉讼是诉讼时效中断的法定事由之一，故答案为B。


17、债务人收到人民法院送达的支付令后，有权在法定期间内提出异议，债务人的异议会产生什么后果？
A、由申请人撤回支付令申请B、人民法院裁定撤销支付令
C、人民法院裁定终结督促程序，支付令自行失效D、读出程序自动转为诉讼程序

【答案】C
【解析】《民事诉讼法》第192条规定：人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。债务人异议产生的后果是：人民法院裁定终结督促程序，支付令自行失效，故正确答案为C。


18、在执行程序中，申请执行人与被申请执行人达成和解协议后，被申请执行人不履行和解协议时，申请执行人可以行使什么权利？
A、申请人民法院对和解协议强制执行B、请求人民法院撤销和解协议
C、对和解协议提起诉讼D、申请人民法院恢复对原生效法律文书的执行

【答案】D
【解析】最高人民法院《关于经济纠纷案件执行过程中当事人自愿达成和解协议后一方当事人不履行或者翻悔可按原生效法律文书执行的批复》中规定：如果一方当事人不履行和解协议或者翻悔的，对方当事人申请执行的，人民法院应按原生效的法律文书执行。但是和解协议已经履行完毕当事人又申请按原生效法律文书执行的，人民法院不予准许。故申请执行人可以申请人民法院恢复对原生效法律文书的执行，正确答案为D。


19、对人民检察院抗诉的民事案件，人民法院如何处理？
A、应当再审，并裁定中止原裁判的执行
B、应当予以再审查后决定是否再审
C、由人民法院院长提交审判委员会议论决定是否再审
D、应当对人民检察院的抗诉举行听证后决定是否再审

【答案】A
【解析】《民事诉讼法》第186条规定：人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。除应当再审以外，人民法院收到抗诉书后会裁定中止原判决、裁定的执行。故正确答案为A。


20、涉外专属管辖的含义是指以下哪一个？
A、是指法律强制规定某些案件只能由特定的法院管辖权的制度
B、是指一定范围内的民事案件只能由一国法院独有管辖权的制度
C、是指不动产纠纷只能由不动产所在地法院管辖的制度
D、是指不动产纠纷、港口作业纠纷、遗产继承纠纷由特定法院管辖的制度

【答案】B
【解析】涉外专属管辖，是指一定范围的民事案件只能由一国法院独有管辖权的制度。涉外专属管辖包括：《民事诉讼法》第34条规定下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。按特别法中没有规定使用普通法中相应规定原理，涉外不动产案、涉外港口作业纠纷案和涉外遗产继承案件同样属于我国人民法院专属管辖的案件。此外，《民事诉讼法》第246条规定：因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。故正确答案为B。


二、多项选择题
41、当事人的陈述包括以下哪些内容？
A 、当事人的证言B、 对对方当事人提出的诉讼请求的承认
C 、对案件事实的陈述D、 对对方当事人提出的案件事实的承认

【答案】ACD
【解析】当事人陈述，是指当事人就有关案件的事实情况向人民法院所作的口头表述。它包括当事人自己说明的案件事实和对案件事实的承认。对案件事实的陈述，是当事人就争议的民事法律关系发生、变更或者消灭的事实所提出的各种情况的说明。当事人陈述的另一种形式是对案件事实的认可，在证据理论上又称之为自认。自认可分为诉讼上的自认和诉讼外自认。前者是指当事人在诉讼过程中向法院承认对方主张的某一事实，该事实是不利于自己的事实，诉讼外的自认则是指发生在诉讼过程之外的自认。诉讼外的自认不具有证据法上免除举证责任的效力，但可以做为一种证据材料使用。故答案为ACD。


42、以下哪些证据属于人民法院应当根据的当事人的申请调查证据？
A、 属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调查的档案
B、涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的秘密材料
C、涉及依职权追加当事人、中止诉讼等与实体争议无关的程序事项
D、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据

【答案】AD
【解析】最高人民法院《证据规定》第15条规定： 《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：
（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第16条规定：除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。据此，BC两项是人民法院依职权调查证据，不需要当事人的申请，其他情况下需要当事人的申请，故答案为AD.