43、以下哪些裁定可以上诉？
A、先予执行的裁定B、不予受理的裁定C、驳回起诉的裁定D、管辖权异议的裁定

【答案】BCD
【解析】根据民事诉讼法的规定，最高人民法院和第二审人民法院的制作的民事裁定，一经送达便产生法律效力；地方各级人民法院制作的第一审民事裁定，除“不予受理”“对管辖权有异议的”和“驳回起诉”裁定允许上诉外，其余裁定一经送达便生效。


44、在人数不确定的代表人诉讼中，诉讼代表人如何产生？
A、当事人自荐
B、推选不出的，由人民法院提出人选与当事人协商
C、由向人民法院登记的权利人推选
D、协商不成的由人民法院指定

【答案】BCD
【解析】《民事诉讼法》第55条规定：诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。《民诉意见》第61条规定：依照民事诉讼法第五十五条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。故答案为BCD。


45、在确定合同纠纷案件的管辖法院时，常常涉及确定合同履行地的问题，以下合同履行地的确定哪些是正确的？
A、买卖合同以买方所在地为合同履行地B、财产租赁合同以租赁物使用地为合同履行地
C、加工承揽合同以加工行为地为合同履行地D、借款合同以贷款方所在地为合同履行地

【答案】BCD
【解析】《民诉意见》第19条规定：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。第20条规定：加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。第21条规定：财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。对于借款合同，其合同履行地为贷款方所在地，故答案为BCD。


46下列关于无独立请求权第三人的说法哪些是正确的？
A、无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议
B、无独立请求权的第三人是否享有上诉权取决于第一审法院是否判决其承担民事责任
C、无独立请求权的第三人只能以申请的方式参与诉讼
D、无独立请求权的第三人有权放弃、变更诉讼请求

【答案】AB
【解析】《民事诉讼法》第56条第2款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
《民诉意见》第66条规定：在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。根据法条，C、D项叙述错误，故正确答案为AB。


47、人民法院根据申请人的申请作出的除权判决的效力有哪些？
A、被公示催告的票据丧失效力
B、对利害关系人产生失权的法律结果
C、该票据争议消灭
D、申请人有权据此要求付款人付款

【答案】ABCD
【解析】除权判决，是指人民法院在公示催告期届满无人申报权利，或者申报被驳回，依申请人的请求所作的宣告是票无效的判决。人民法院作出除权判决，必须根据公示催告申请人的申请，人民法院不能依职权主动作出除权判决。除权判决的效力，是指除权判决在法律上的执行力。除权判决应当公告，自公告之日起除权判决法生法律效力。公示催告程序实行一审终审，除权判决作出后，当事人不能上诉。除权判决有以下效力：１）被催告申报权利的票据丧失效力，即持有该票据的利害关系人不能行使票据上的权利。但利害关系人对除权判决有异议的，可以按《民事诉讼法》第198条的规定提起诉讼。2）公示催告申请人根据人民法院判决行使票据上的权利，有权根据人民法院的除权判决向付款人请求付款，付款人不得拒绝。故正确答案为ABCD。


48下里哪些情况下可以发生执行承担？
A、执行中作为被执行人的法人或其他组织分立或合并的
B、被执行人无财产清偿债务
C、被执行人却有暂时困难、缺乏偿付能力向法院提供担保的
D、作为被执行的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的

【答案】AD
【解析】执行承担，是指在执行中，由于执行中的事实出现，被执行人的义务，应由与被执行人有一定法律关系的公民、法人或其他组织履行的一种制度。《民事诉讼法》第213条规定：作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务，作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。《民诉意见》第271条规定：依照民事诉讼法第二百一十三条的规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。第272条规定：其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。第273条规定：在执行中，作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的，人民法院可裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。第274条规定：作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。由此，AD两相符合法律的规定，为发生执行承担的情况。


49、人民法院对有妨碍民事诉讼行为的人使用拘传时应当具备以下哪些条件？
A、适用对象是必须到庭的被告
B、人民法院对其已进行了传唤
C、法院对其已经两次传票传唤
D、被传唤人无正当两次当理由拒不到庭

【答案】ACD
【解析】拘传，是指人民法院在法定情况下强制被告到庭的一种强制措施。《民事诉讼法》第100条规定：人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。适用拘传必须具备以下条件：1）必须是必须到庭的被告。所谓必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案件事实的被告。2）对必须到庭的被告已经两次传票传唤。法律要求必须用法院传票并依照法定的程序和送达方式，传唤的次数是两次。3）必须到庭的被告无正当理由不到庭。正当理由，即指不可抗力的事实和事由，当事人无法预见和难以自行克服的困难，如自然灾害、突然病重等情况。以上三个理由同时具备，人民法院才适用拘传措施。故答案为ACD。


50、一下哪些非权义务主体可以作为民事诉讼的当事人？
A、企业的清算组织B、为保护幼儿的利益起诉的幼儿的监护人
C、失踪人的财产代管人D、为保护死亡者的名誉权而起诉的死者的近亲属

【答案】ACD
【解析】《民诉意见》第51条规定：企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。第67条规定：在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一、二款或者第十七条第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人。失踪人的财产代管人是为了保护失踪人和利害关系人的利益而指定的，因此失踪人的财产代管人可以作为原告或者被告参加诉讼。为保护死亡者的名誉权而起诉的死者的近亲属同样可以作为诉讼的当事人。故正确答案为ACD。


三、简答题

3、有独立请求权的第三人与必要的共同诉讼人之间主要有哪些区别？

【答案】
有独立请求权第三人，是指对原告、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权，参加到原告和被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。有独立请求权的第三人，可以分为对当事人之间争议的诉讼标的有全部或部分独立请求权的第三人。
必要的共同诉讼人，是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是共同的，必须共同进行诉讼的当事人。构成必要的共同诉讼人，必须具备以下条件：
1）诉讼标的必须是共同的。它包括：①权利义务关系共同，②同一事实和同一法律原因。2）人民法院必须予以合并审理。

有独立请求权第三人与必要共同诉讼人的区别：
1）对争议的诉讼标的持不同的态度。必要共同诉讼人争议的诉讼标的是共同的，是争议法律关系的一方当事人，在同一法律关系中共同享有权利，或者共同承担义务，对争议标的态度完全一致。有独立请求权第三人提起的诉讼，与本诉的诉讼标的不是共同的，同本诉的原告、被告均无共同的权利、义务关系。
2）诉讼地位不同。必要的共同诉讼人一方在诉讼中只能与对方当事人发生争议，追加的共同诉讼人参加诉讼，要么属原告一方属于共同原告，要么属被告一方属于共同被告，是原告与被告之间发生争议。有独立请求权第三人参加诉讼，是独立存在于原告、被告之外，同本诉的原告和被告都有争议的一种当事人，只能处于原告的地位。
3）参加诉讼的方式不同。必要的共同诉讼人一般在原告起诉或者被告应诉时一同参加诉讼，未能参加诉讼的，人民法院应通知其参加诉讼，追加为原告或被告。有独立请求权的第三人是在本诉进行中以提起诉讼的方式参加诉讼的。
以上为有独立请求权的第三人与必要的共同诉讼人之间主要的区别。


4、简述提出执行异议的条件。
【答案】
执行异议，是指在执行进行过程中，案外人对执行标的提出了不同的意见，并主张全部或者部分的权利。执行目的是为了保护权利人的利益，而执行异议则是为了保护案外人的利益免受执行行为的侵害。如果执行标的侵害了案外人的民事权利，案外人有权要求人民法院予以纠正。《民事诉讼法》第208条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。由上可见，提起执行异议应符合以下条件：
1）有权提起执行异议的主体，只能是案外人。这里所指的案外人，不是泛指除当事人以外的其他一切人，而是专指除当事人以外，其法律上的权益因执行行为而受到侵害的人，亦即与执行标的有利害关系的人。
2）一般应是案外人对执行标的主张自己的权利。这里所指的案外人对执行标的主张自己的权利，既包括主张对该标的享有全部权利，也包括主张对该标的享有部分权利。总之，案外人对执行标的主张权利是构成执行异议的前提条件。
3）一般应向执行法院提出异议。由于我国民事诉讼法规定执行由一审法院负责，且非法院作出的一些文件也有相应法院执行，因此常出现生效法律文书指定主体与执行主体非同一法院的现象。我国民事诉讼法对于提出执行异议人应向何者提出执行异议未作规定，在《规定》中，对此作了补充规定，即可以向执行法院提出异议。
4）案外人提出异议的形式一般用书面的形式并应提供相应的证据。这也是《规定》对《民事诉讼法》规定的进一步完善和具体化，为案外异议人提出异议的方式提出了具体要求，而且该规定还设置了弹性内容，即以书面提出确有困难的可以允许以口头形式提出。
以上为提出执行异议的条件。


四、分析题
民事诉讼法学案例分析题:（10分）
原告于老太与被告李某系婆媳关系。2004年 3月1日，于老太的儿子，即李某的丈夫于某因交通事故身亡，肇事者与李某就赔偿问题达成协议:由肇事者赔偿老人赡养费、小孩抚养费、死者丧葬费共9万元。李某领取了这9万元赔偿金，用其中的5000元办理了丧事，其余的据为己有。于老太向法院提出诉讼，要求李某向其给付赔偿金中的属于她的赡养费部分。人民法院宣判前于老太因病死亡。
请根据民事诉讼法规定与民事诉讼法学原理回答以下问题:
（1）本案的诉讼程序如何进行？（5分）

【答案】本案的诉讼程序如下：
1）于老太应根据《民事诉讼法》的108条（起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。）和109条（起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。）的规定，向有管辖权的基层人民法院提起民事诉讼；
2）人民法院收到案件后进行审查，审查的期限为七天，审查合格即接受起诉；
3）法庭审判；
4）由于于老太在法院宣判前死亡，该案件属于追索赡养费的案件，根据《民事诉讼法》137条的规定，符合终结诉讼的情形，法院裁定诉讼终结。

（2）本案因于老太死亡，诉讼程序是否继续？（5分）

【答案】
《民事诉讼法》第137条规定：有下列情形之一的，终结诉讼：
（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
（三）离婚案件一方当事人死亡的；
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。本案中于老太追索赔偿金中属于赡养费的部分，在诉讼过程中于老太死亡，根据第四项的规定本案终结诉讼，不再继续进行。





2005年中国政法大学研究生入学考试民诉试题及解析

一、单项选择题

11、对当事人超过诉讼时效期间的起诉，人民法院应该如何处理？
A、裁定不予受理
B、裁定驳回
C、判决驳回诉讼请求
D、受理
【答案】C

【解析】最高人民法院《民诉意见》第153条规定：当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。故答案为C。


12、在涉外民事诉讼中，人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在何时提起诉讼？
A、10日内
B、15日内
C、30日内
D、60日内

【答案】C
【解析】《民事诉讼法》第252条规定：人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。故答案为C。


13、某被告不服一审法院驳回管辖异议的裁定提起上诉，在二审法院审理期间，一审原告向二审法院提出撤诉申请。根据民事诉讼法的规定，正确的做法是什么？
A、一审法院裁定准予撤诉
B、一审法院根据二审法院针对驳问管辖权异议裁定所作出的裁定予以处理
C、二审法院裁定准予撤诉
D、二审法院审查一审法院无管辖权时，直接将案件移送有管辖权的人民法院

【答案】D
【解析】《民事诉讼法》第38条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。二审法院审查一审法院无管辖权时，可以直接将案件移送有管辖权的人民法院管辖。故正确答案为D。


14、张三诉李四，要求解除双方之间的婚姻关系，并平均分割共同财产，包括共有房屋2间，存款10000元。本案的诉讼标的是什么？
A、张三提出的离婚请求
B、张三要求分得的房屋
C、张三要求分得的存款
D、张三请求法院解除的与李四之间的婚姻关系

【答案】D
【解析】诉讼标的，是指当事人与法院之间的诉讼权利和诉讼义务所指向的客观对象，即当事人之间争议并由法院裁判的对象。对于当事人来说，诉讼标的是其提起诉讼的原因。长期以来，我国民事诉讼法学界认为，诉讼标的即双方当事人发生争议而请求法院作出裁判的民事法律关系。依此诉讼标的通说理论，本案的诉讼标的为张三请求法院解除的与李四之间的婚姻关系。故正确答案为D。


15、对外国法院作出的判决或裁定，我国法院应以什么方式承认其效力？
A、裁定
B、判决
C、 决定
D、对判决的承认用判决，对裁定的承认用裁定

【答案】A
【解析】《民事诉讼法》第268条规定：人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。由法条规定可以看出，我国法院对外国法院作出的判决或裁定承认统一用裁定承认其效力，故答案为A。


16、不在我国领域内居住的外国公民，授权我国律师代理的授权委托书，必须具备什么条件才具有法律效力？
A、 经所在过公证机关公证
B、 由所在国司法机关出具证明
C、经所在国公证机关公证，并经我国驻该国使领馆认证
D、 由所在国律师见证

【答案】C
【解析】《民事诉讼法》第242条规定：在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。由法条可以看出，不在我国领域内居住的外国公民，授权我国律师代理的授权委托书，必须经所在国公证机关公证，并经我国驻该国使领馆认证两道程序之后方具有法律效力，故答案为C。


17、在民事诉讼中，对严重妨害民事诉讼的行为人予以拘留，属于以下哪一种情形？
A、司法拘留
B、民事拘留
C、行政拘留
D、刑事拘留

【答案】A
【解析】司法拘留，是指人民法院对妨害民事诉讼情节严重的行为人予以强行关押，在一定期限内限制其人身自由的一种强制措施。采用拘留措施可由合议庭或独任审判员提出，并报请法院院长批准。在民事诉讼中，对严重妨害民事诉讼的行为人予以拘留属于司法拘留，故答案为A。


18、在一起债务纠纷的诉讼中，原告因刑事犯罪被逮捕，对这起债务纠纷人民法院应当如何处理？
A、延期审理
B、按撤诉处理
C、中止诉讼
D、终结诉讼

【答案】C
【解析】《民事诉讼法》第136条规定：有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。原告因刑事犯罪被逮捕，属于一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的，应中止诉讼，故答案应为C。


19、合同纠纷，当事人对合同履行地点、交货地点未做约定的，应当由什么地方的人民法院管辖？
A、原告住所地
B、被告住所地
C、合同实际履行地
D、合同签订地

【答案】B
【解析】《民事诉讼法》第24条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》第3条规定：当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。故此案应以被告人住所地确定管辖，答案为B。


20、1996年6月个体工商户张一在工商部门领取了字号为"红火饭店"的营业执照，与其妻李二共同经营。1998年3月张一准备再开设一家"沸腾饭店"，故同朋友胡三借款3万元，并允诺1年内还清。1999年5月，张一未还款，此时胡三应以谁为被告向法院提起诉讼？
A、张一
B、张一和李二
C、红火饭店
D、沸腾饭店

【答案】A
【解析】最高院《意见》第46条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。故本案应以个体工商户张一为被告，答案为A。


二、多项选择题
41、根据民事诉讼的规定，在民事诉讼中，不公开审理的案件包括以下那些？
A、涉及国家秘密的案件
B、涉及个人隐私的案件
C、涉及商业秘密的案件
D、当事人申请不公开审理的离婚案件

【答案】ABD
【解析】《民事诉讼法》第120条规定：人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。由法条可以看出，涉及国家秘密和个人隐私的案件为应当不公开审理的案件，离婚案件和涉及商业秘密的案件经当事人申请方不公开审理。故正确答案为ABD。


42、人民法院裁定先予执行的案件，应当具备以下哪些条件？
A、被告完全承认原告的诉讼请求
B、当事人提起的是给付之诉
C、当事人之间的权利义务关系明确
D、不先予执行将严重影响申请人的生活或生产

【答案】BCD
【解析】根据《民事诉讼法》第98条的规定：人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：
（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。由法条总结，人民法院裁定现予执行的，应当符合下列条件：
1）当事人之间所争之诉需是给付之诉。因为给付之诉的一个特点是具有执行性，而只有具有执行性的诉才谈得上先予执行。
2）当事人权利义务关系明确。当事人之间权利义务关系明确，是指案件为审理前凭基本的社会经验就可以判断原告是享有权利的一方，被告是应履行义务的一方，且原、被告之间不存在对等给付问题。
3）不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营。
4）被申请人有履行义务能力。先予执行，应以被申请人有履行义务能力为前提。故答案为BCD。


43、下列关于无独立请求权第三人的说法，哪些是正确的？
A、无独立请求权的第三人的无权提出管辖异议