[答案]A、B、C
[解析]要给债权人宽展期2个月。参见《民法学》445页。


40、村民张某死后留有房屋6间，水牛2头，张某有妻陈乙，两个孩子张丙和张丁，其祖父仍键在，对其遗产继承，下列说法中，正确的有哪些？
A、房屋六间由陈乙分得3间、张丙、张丁和其祖父各1间
B、房屋六间由陈乙分得4间，张丙和张丁各一间
C、在遗产没有分割之前，各继承人对遗产的权利为共同共有
D、对水牛的分割应采取变价分割或作价补偿，而不宜采用实物分割

[答案]B、C、D
[解析]祖父为第二顺位继承人；遗产分割之前为共同共有；水牛似乎无法实物分割。


三、简答题

 1、受欺诈合同当事人的撤销权和债权人撤销权的异同？

[答案]两者的不同点已在上文作答，相同点包括：（1）均为形成权；（2）均有时间限制；（3）均需通过诉讼行使。


2、预期违约和不安抗辩权在性质、效果方面的主要区别？

[答案]
（1）预期违约与不安抗辩权的概念
（2）在性质上，预期违约的性质为违约，不安抗辩权为履行合同的抗辩。
（3）在效果上，预期违约产生违约责任，具体分为明示预期违约和以行为表示的预期违约，前者产生拒绝履行的后果，后者与不安抗辩权类似。不安抗辩权产生履行抗辩，抗辩权人可以中止履行并通知对方，对方提供担保，应恢复履行；如果对方为恢复履行能力且为提供担保，权利人可以解除合同。


四、案例分析题

1、2003年10月1日村民甲、乙二人从北方汽车市场买了一辆二手卡车，准备一块儿跑长途货运业务，二人各自出资3万元，同年12月，甲驾驶这辆汽车外出联系业务时，遇到丙，丙表示愿意出8万元购买此车，甲随即把卡车卖给了丙，并办理了过户手续，事后，甲把卖车一事告知乙，乙要求分得一半款项。丙买到此车后年底又将这辆卡车以人民币9万元转手卖给丁。二人约定，买卖合同签订时，卡车即归丁所有，再由丁将车租给丙使用，租期为1年，租金1、5万元，二人签定协议后，到有关部门办理了登记过户手续。丁把车租赁给丙使用期间，由于运输缺乏货源，于是丙准备自己备货，遂向银行贷款人民币5万元，丙将这辆卡车作为抵押物向银行设定抵押，双方签订了抵押协议，但没有进行抵押登记。2004年11月丁把该车以人民币10万元的价格卖给了戊，遂不愿归还卡车，主张以人民币9万元买回此车。丁不同意便发生了纠纷。
现问：
（1）甲、乙对卡车是什么财产关系？

[答案]按份共有


（2）甲、丙的汽车买卖合同是否有效？为什么？

[答案]有效，买卖合同的有效不以处分权为要件，要区分负担行为和处分行为。


（3）丙、丁约定买卖合同签订时，卡车即归丁所有，该约定是否有效？为什么？

[答案]对于机动车登记的效力存在争议，有观点认为登记为生效要件，有观点认为登记仅仅为对抗要件。


（4）丙与银行的抵押合同能否生效？为什么？

[答案]无效。买卖合同占有改定，丙为无权处分。


（5）丙主张买回卡车的主张能否得到支持？为什么？

[答案]不能。房屋承租人具有优先购买权。


（6）直到纠纷发生时，该卡车所有权归谁所有？为什么？

[答案]丁．因为已经签订买卖合同，通过占有改定的方式完成交付，并已经办理过户手续。





2004年中国政法大学研究生入学考试民法学试题及解析
（民商法学专业）

一、简答题

1、相邻关系与地役权的区别与联系

相邻关系是指相邻不动产的占有人之间在不动产的利用方面基于诚实信用原则而发生的权利义务关系，相邻关系是所有权内容的扩张，并非一项独立的权利。所谓相邻权只能在所有权的意义上来理解。地役权是需役地权利人与供役地权利人因不动产利用的需要，基于地役权合同的约定就供役地利用或使用限制的用益物权。地役权是独立于所有权的定限物权。
按照台湾学者谢在全先生的观点，相邻关系与地役权有以下不同：（1）相邻关系为土地所有权内容之当然的扩张或限制，是法定的。而地役权则为所有人间基于契约而生之所有权扩张与限制，是意定的。（2）相邻关系非独立之权利，系为所有权本身之限制或扩张。而地役权乃因他物权而受一时之限制，系为独立之权利。（3）相邻关系之成立及对抗第三人，均无须登记。而地役权之成立以登记为必要。（4）相邻关系并非使受限制之相对人， 因而取得独立之定限物权。而地役权则属之。（5）相邻关系而生之权利义务，与所有权俱存，不可能单独的取得或丧失，即不因相对人之意思而生得丧变更，但地役权则可，而有一定之取得或丧失原因。
相邻关系与地役权的联系：（1）相邻关系与地役权均系不动产利用方面的协调。两者在权利内容上不具有绝对的排斥性，有观点认为相邻关系是法律就相邻不动产利用所作的最低协调，而此部分协调并非不得通过当事人的约定而成为地役权。在法国法上，相邻关系的内容被规定为法定地役，而与约定地役相对，证明两者并非绝对不相容。（2）王泽鉴先生认为，相邻关系并非强制性规范，而是可以由当事人进行约定。承认相邻关系的约定性意味着其与地役权的区别更加模糊。不过，约定的相邻关系如果进行登记，应理解为地役权比较合适。

2、我国合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”请分析该规定与善意取得制度的关系。

（1）所谓善意取得，是指无处分权人处分他人的动产或不动产，受让人善意有偿受让动产占有或完成不动产登记所需的相关程序，而取得所有权的制度。善意取得以处分人无处分权为前提，如果权利人为有权处分，则无善意取得适用的余地。从条文的规定来看，如果权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，则为有权处分，不适用善意取得。
（2）如果处分人事后并没有取得处分权或者经过权利人追认，则其确定的为无权处分。对于无处分权的合同的效力，在学理上存在争议。有观点认为，我国不承认物权行为，处分权为合同的成立要件，无处分权的合同嗣后补正处分权的瑕疵后为有效成立的合同，否则合同确定的无效。合同无效后，受让人取得标的物的占有或登记，并不能终局性的保有标的物的所有权，因为欠缺合法的法律原因。因此，善意取得制度被实质性的取消。善意取得保护善意第三人和维护交易安全的作用无法实现。也有观点认为，善意取得制度可以理解为特殊规定。一旦善意取得成立，则买卖合同嗣后变为有效，原所有人不得主张返还。王利明先生在其论文中持这样的观点。
（3）以德国法为代表的立法例认为，处分权并非债权合同的成立要件。权利人欠缺处分权，并不影响债权合同的效力，只是物权行为处于效力待定的状态。如果权利人嗣后无法取得处分权，则物权行为确定的不生效力。不过，如果受让人善意、有偿取得占有或申请登记，则其可以取得所有权。债权合同作为保有所有权的合法原因，原所有人不得主张返还。除非债权合同基于其他原因而无效，则善意取得人虽然可以取得所有权，但不能终局性的保有所有权，其负有不当得利的返还义务，需以一个相反的物权行为将取得的所有权让回原所有人。
本人认为，我国的立法应作与德国法相同的解释，方为合理。实践中曾出现因一物二卖而认定原买卖合同无效的做法，结果出卖人仅需承担缔约过失责任，这样的判决非常荒唐。

3、我国现行法上的代位权制度与大陆法系传统民法的代位权制度有何区别？

所谓代位权是指债权人为确保其债权的受偿，当债务人怠于行使权利对于第三人的财产权利而危及债权时，得以自己的名义替代债务人行使财产权利的制度。我国合同法规定的代位权制度与传统民法上的代位权制度有以下不同：
（1）在权利客体上，我国合同法及司法解释规定，代位权的客体仅限于债务人对第三人的到期债权。传统民法上的代位权客体要更宽泛，包括物上请求权、形成权等，甚至包括其他非权利行使的保全行为。
（2）在代位权行使的限度上，我国法律规定债权人的代位权以其债权数额为限。司法解释规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负的债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超过部分人民法院不予支持。而在传统民法理论上，代位权系为保存债务人的责任财产，其行使并不限于债权人的债权数额。
（3）在代位权行使的效果上，传统民法采所谓的入库规则，即债权人行使债务人对第三人的权利的效果归属于债务人的一般责任财产，债权人无法就保全获得的财产优先受偿。我国法律规定的债位权行使的效果，是债权人可以就债务人对第三人的权利的行使来实现自己的债权。
（4）在代位权行使方式上，有观点认为在我国债权人只能通过诉讼的方式来进行，而传统民法上的代位权不必然通过诉讼程序。 不过，另外的观点认为，司法解释规定可以通过诉讼方式，但并不排除非诉方式的可能。

4、格式合同的特征及规制体系

所谓格式合同，是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容做任何变更的合同。格式合同具有以下特征：
（1）合同条款由一方当事人事先拟定。格式合同的条款是由使用方单独拟定的，被使用方并未参与条款内容的形成。如果相对方参与缔约或者由其提供条款内容则不应认为是格式条款。另外，对于出自第三方的格式条款，是否应认定为格式合同？有学者认为，应该认定其为格式合同。对此，总体上应予以支持。但是，区分具体的使用方更为确切些。只有使用方才应受法律关于格式条款规制的限制。
（2）合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。所谓广泛性，是指定式合同的要约是向公众发出的，具有主体上的不确定性。所谓持久性，是指要约一般总是涉及在某一特定时期所要订立的全部合同；而所谓细节性，是指要越中包含了成立合同所需要的全部条款。
（3）合同内容的不可协商性。格式合同的相对方对于合同内容往往只能选择接受或不接受，协商的余地比较小。不过，在德国法上对于格式合同并不排除个别约定的可能，而且法律规定个别约定优先于格式条款的效力，称为个别约定的优先性。我国法律也不应排除这种可能性，只是现实中这种可能性比较小。
（4）合同双方的经济地位并不平等。定式合同的使用者往往在经济地位上处于优势的一方，存在利用格式条款损害想对方利益的可能性。在我国，当事人双方的法律地位甚至都不平等，由于行政垄断和行政特权的存在，格式合同的使用者把他们的优势施加给消费者的情形比较普遍。
对于格式合同的规制，有学者认为目前我国行政权力在市场中的地位和作用仍存在计划经济的痕迹，表现在格式合同上，存在利用格式合同扭曲市场关系，损害相对人利益的现象。 不过，学者们认为我国并不缺乏框架性的规制体制。具体而言：（1）民法通则及民法理论上的法律行为制度存在保护相对方利益的内在动力。法律关于意思表示真实、法律行为不违反诚实信用及公序良俗的原则，显失公平合同的效力的规定为规范格式合同提供了基本的价值规范。我国的消费者权益保护法也规定经营者不得以格式合同、通知、声明、告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。（2）合同法对格式合同的规范。首先格式合同的使用方应向相对方进行合理、适当的提示。合同法第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。其次，内容公平合理原则。按照合同法的规定，采用格式合同订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。所谓内容公平合理，有所谓的突然或不寻常条款的理论，即相对方作为一个一般的理性人对于该条款的存在及其内容觉得难以接受，如果其知道这样的条款即不会订立合同。法律关于双方当事人重要权利或义务的任意性规范在这里可以获得半强制性，即格式条款使用方不得在对象对方不利的意义上对任意性条款进行变更。不过，哪些条款具有半强制性需要立法或司法予以明确。再次，疑义规则。对于内容模糊的格式条款，应作不利于格式条款提供方的解释。第四，个别约定的优先性。对于格式条款，当事人可以通过个别约定予以排除。个别约定的效力优先于格式条款。（3）行政机关的规制。在我国工商行政管理局对于利用格式条款侵害消费者权利，扰乱市场秩序的行为，应有权进行查处。（4）司法规制。司法机关作为社会纠纷的最终解决机制，通过个案的方式对法律法规进行解释适用，对当事人之间的纠纷做出裁判，是对格式条款的最终规制者。司法机关对于不适当的法律规范也可以在法律的强制性规范的框架内，按照民法的基本原则通过个案的方式予以改变，对于格式条款的规制也存在同样的可能。

5、无权代理与表见代理的区别

表见代理在也是一种无权代理。所谓无权代理，是指行为人代理权代权欠缺而为的代理。代理权欠缺具体可分为代理权自始不存在、代理权嗣后消灭以及超越代理权的的情形。而表见代理是指无权代理人虽然没有代理权，但因可以归责于本人的原因而导致相对人合理的相信无权代理人为有权代理的无权代理。在法律效果上，表见代理发生有权代理的效果。无权代理与有权代理的区别主要在于构成要见和法律效果的不同，以下详述：
（1）在构成要件上，无权代理是没有代理权而为的代理。但是，这里的没有代理权是在相对人不能合理信赖其有代理权意义上的无代理权。而且，即使相对人善意的信赖无代理权人为有权代理，只要这种信赖不可以归责于本人，即并非本人制造出代权的表象，或者并非本人放任无代理权人为代理行为，则不能认为存在表见代理。可见构成表见代理的无权代理与不构成表见代理的无权代理存在构成要见上的区别。只是在代理权事实上欠缺者一点上其为无权代理。
（2）在法律效果上，无权代理是效力代定的法律行为，本人有权决定该行为的效力。如果本人追认，则该行为发生有权代理的效果。如果本人拒绝追认，则无权代理自始不发生法律效果。在本人追认之前，相对人有撤销权，其可以撤销其与无权代理人所谓的效力待定的法律行为。而表见代理自始发生有权代理的效果，法律行为以其内容在相对人与本人之间发生法律效果。而代理人与本人之间或者存在违约或者存在侵权的法律关系。可见，无权代理与表见代理的法律效果并不相同。在法律效果上，表见代理与有权代理更为接近。
6、企业在民法上属于哪一类物？企业在转让时，转让的是何种民事权利？
企业是否属于民法上的物，存在很大的疑问。在德国法上，物是指具有经济价值并能为人力所支配的有体物。台湾地区的民法也做这样的理解。虽然不少的学者以强有力的理由主张应将无体物纳入物的概念中来，但目前这样的主张还不是现实。在这样的概念下，无具体分为动产和不动产、消费物和非消费物、集合物和单一物等。在这些分类中无法把企业纳入其中。
按照拉伦茨的观点，企业能否作为无体的权利的客体是有疑问的。拉伦茨区分第一顺位的支配权的客体和第二顺位的处分行为的客体。企业只能是第一顺位的无体财产的客体。企业是由人力和物力两个方面结合在一起的，包括企业拥有的动产和不动产，企业拥有的债权、知识产权等各种权利。还包括反不正当竞争法所保护的商号、商誉、客户资源等无形资产。企业是一个法律关系的集合，不同于民法上一般而言的物。
但是企业可以作为经济上和法律交易中的客体是没有疑问的。企业转让、租赁没有任何法障碍。企业的营业权作为一种框架性权利受到侵权法的保护。但是企业不是一个支配权意义上的客体。对它在事实上也是无法支配的，它是一个复杂的集合。因此，企业作为债法意义上的客体是可以的，但是无法作为无权法上的客体。企业转让在债权行为上可以一次完成，但是在物权行为上无法一次完成，对于不动产要进行登记，对于动产要进行交付，知识产权也要进行单独的转让。因此，企业不是物权法意义上的客体，不是物。但可以作为债法上的客体。
不过，浮动抵押和企业担保的出现，也动摇了企业能否作为物权法意义上客体的观念。企业作为一个相对独立的、具有经济价值的可转让的客体，其取得有限的物权的客体的地位，作为民法上的物业具有实际意义。
（以上为详细解说，作为示范，以下仅提示简略答案要点。）

二、论述题

1、论合同损害赔偿中的“合理预见规则”及其合理性（参见李永军：《合同法》、曾世雄：《损害赔偿法原理》）

（1）所谓合理预见规则，即违约损害赔偿的范围不得超过违约方在订立合同时已经预见或应当预见到的因违约而造成的损害。预见主体的参照标准有一般的第三人标准和当事人的主官标准，一般以前者为准。对于预见的时间，一般认为应为订立合同时。对于预见的范围或程度，一般只要求预见到损害的种类，不要求预见到损害的具体范围。
（2）合理预见规则的合理性
私法自治原则，违约责任是契约约定效力的反面。
平衡当事人双方的利益，违约人不能对任何因违约而造成的损害都承担责任。
（3）合理预见之检讨
缺乏激励，违约人不会为减少类似的损失而投入更多的成本，而这造成资源的浪费。
合理预见规则与事实不符，当事人甚至不会对损害的问题有所想象。
特殊案件的不公正，如照相馆将当事人唯一的亲人的照片底片丢失。但这里有一个违约人投入更多成本对价的问题。

2、论动产抵押与物权公示公信原则的关系

（1）动产抵押的概念
概念及我国法律的规定
（3）公示公信原则
物权的公示方法 动产占有 不动产登记
因公示产生公信力
（4）动产抵押与公示公信的不和谐之处
动产一般应以占有为公示方法，动产抵押与该原则相违背
动产抵押与动产质权设定的效力冲突
无法对抗善意第三人
（5）动产抵押的合理性及其公示问题
罗马法即有类似制度
动产在现代社会的重要意义，机器、设备、原材料，现实生活的需要会突破法律的逻辑，而法学必须跟上时代的步伐不断在体系内突破和发展。
占有作为公示方式本身的薄弱性。
动产抵押的公示问题   登记对抗 标记或烙印 质权设定禁止
让与担保与动产抵押的相似之处。












刑法学部分


2007年中国政法大学研究生入学考试刑法学试题及解析

一、单选题

11、甲从楼上扔石头想砸乙，刚好住在楼下的丙从窗口探头向外张望，击中丙的头部致其死亡。甲的行为属于    
Ａ、对象错误
B、打击错误
Ｃ、手段错误
D、因果关系错误

［答案］C。
［解析］本题考察错误理论的相关知识点。其中，对象错误是指行为人对自己的行为对象的认识与实际情况不符合。对象错误又可分为同类的对象错误和非同类的对象错误。打击错误，又称行为差误，是指行为人的侵害行为由于失误而致使实际侵害的对象与行为人所意图侵害的对象不符合。手段错误，或称行为方式错误。是指行为人实施危害行为时对其所采取的方式发生了认识错误。因果关系的错误。因果关系错误是指行为人实现了所希望的结果，但导致结果实现的因果关系发展过程与行为人当初预期的发展进程不一致。这四种均属于事实认识错误，或称犯罪构成事实错误或构成要件错误。


12、甲、乙二人均与丙有仇，都伺机杀害丙。一天，甲趁丙不备在丙的饮料中放入毒药，但药量不足以致丙死亡。甲走后不久，乙又趁丙不备添加了相同剂量的毒药。丙随后喝饮料中毒身亡。甲乙的行为()
Ａ、构成共同犯罪
B、各自单独构成犯罪
C、构成片片共犯
D、以共同犯罪论处

［答案］：B。
［解析］：本题考察共同犯罪的成立条件。共同犯罪的成立要求：（1）二人以上；（2）共同故意；（3）共同行为。其中较难认定的是共同故意。共同故意包含两个内容：①各共犯人有相同的故意；②各共犯人之间具有意思联络。本案中，甲与乙虽然具有相同的故意，但是相互之间并没有意思联络，因此不成立共同犯罪。片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在何他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。一般认为，片面共犯可以成立共同犯罪。


13、我国刑法规定，在战时，对被判处３年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以()
 A、撤销原判刑罚
B、免于追究刑事责任
C、免于执行原判刑罚
D、撤销缓刑

［答案］：A。
［解析］：本题考察刑法关于战时缓刑的规定。刑法第四百四十九条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”


14、我国刑法第305条规定:“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严币的处３年以上7年以下有期徒刑。”本条文属于()
 A、叙明罪状
B、简单罪状
C、引证罪状
D、空白罪状

［答案］：A。
［解析］：本题考察罪状的分类。在刑法理论上，对于基本罪状，根据该罪状对具体犯罪描述的方式以及繁简程度的不同，可以分为：（1）叙明罪状：对具体犯罪的构成特征作了具体、详细的描述；（2）简单罪状：仅仅对犯罪的构成特征加以概括描述而未作具体说明的罪状；（3）引证罪状：引用刑法分则的其他条款来说明和确定某一具体犯罪的构成特征的罪状。（4）空白罪状/参见罪状：仅规定某种犯罪行为，但其具体特征要参照其他法律、法规来确定的罪状。有的学者还认为存在混合罪状，即同一罪状中既有空白罪状，又有叙明罪状。刑法第305条是典型的叙明罪状。


15、甲在１3岁时一盗窃赃物价值人民币3000 元,14岁时一盗窃赃物价值人民币3300元,15岁时一抢劫赃物价值人民币3900元,16岁时一盗窃赃物价值人民币4300元,17岁时一盗窃赃物价值人民币5000元.对甲追究刑事责任时，其盗窃罪的数额应当是否()
A、15600元                                        
B、12600元
C、9300 7元                                        
D、5000元

［答案］：C。
［解析］：本题考察年龄与刑事责任能力的相关知识点。刑法第十七条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。　　已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。　　已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。　　因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”可见，对于盗窃罪，只有已满16周岁的人才需要承担刑事责任，因此甲的盗窃数额是4300＋5000＝9300元。


16、甲秘密窃取他人信用片一张，并使用此片进行消费，金额达1万儿。甲构成()
A、信用片诈骗罪
B、诈骗罪
C、盗窃罪
D、伪造金融凭证罪

［答案］：C。
［解析］：本题考察刑法分则对于牵连犯的特别规定。刑法第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”