[答案]D
[解析]根据美国宪法的规定，国会参、众两院各三分之二的议员一致同意，或者经三分之二的州议会请求，由国会召集会议并以多数同意，提出宪法修正案。因此，D正确。

二、论述题

1、我国宪法第2条第1款规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第3款规定，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家市委，管理经济和文化事业，管理社会事务。”

第一问：上述宪法规范的精神和价值何在？（10分）

答：这个法条是人民主权原则在我国宪法中的直接体现。他要解决的是国家权力的归属问题。体现了国家最高权力属于人民，而不是归属其它的最高宪法精神。
在波丹主权理论的基础上，卢梭以自然权利和社会契约论为理论基础，创立了人民主权原则，认为人民的公意在国家中表现为最高权力，主权是公意的具体表现，人民是国家的最高权力来源，主权属于人民。
人民主权原则相对于君主专制时代“主权在民”、“君权神授”无疑为一大进步，资产阶级革命胜利后，将人民主权原则上升为国家的宪法原则。发展到今天，人民主权原则的精神和价值体现在：
（1）它明确了国家权力的来源和归属。主权源自人民，并终将归属于人民，权力的组织和行使都应该从这一终极目的出发，并为之服务。
（2）它指导现代民主制度的构建。人民主权的实现有两种方式，即直接民主和间接民主。现代社会民主制度的构建力图在间接民主的基础上扩大直接民主的范围。我国通过人民代表大会制度践行人民主权原则，并逐渐扩大直接民主的范围，将人民代表的直接选举扩大到了县级。在立法和行政程序中逐步发展和完善的人民参与制度，也体现了人民主权原则的精神和价值。
（3）它为权力提供合法性依据。一切权力来自人民，权力的行使为人民谋福利，是现代政权最有力的合法性证明。

第二问：上述宪法规范的第2条第3款之内容在现行宪法中是如何体现的？（10分）

答：本款内容是对人民主权原则的体现，通过具体规定人民行使国家权力的方式来保障人民主权。各国宪法都规定，人民主要通过两种方式来实现当家作主，一是间接民主，即代议制；二是直接的形式，包括直接的参与等。我国宪法对此的体现主要包括：
（1）我国宪法规定了具体的行使国家权力的方式，即人民代表大会制度。我国宪法规定，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，人民通过选举代表行使国家权力。
（2）我国宪法规定了普遍的选举制度，这是保障人民行使国家权力的基础。我国属于间接代议制行使国家权力的典范，实行直接选举与间接选举并用原则，县级及以下人民代表大会代表的选举实行直接选举，县级以上人民代表大会代表实行间接选举。
（3）我国宪法还规定了公民参与和管理国家事务、经济和文化事业以及社会事务的其他多种途径和方法。包括对国家机关和工作人员提出批评和建议的权利，对国家机关及其工作人员的违法失职行为，向有关机关提出申诉、控告或者检举的权利等。
（4）我国宪法规定了公民享有广泛的基本权利，包括政治权利与自由、社会文化权利、社会保障权利等，具体宣示和体现了人民主权原则的内容和精神。

第三问：上述宪法规范的第2条第3款是如何被立法机关具体实施的？若上述权利受到侵犯应怎样加以救济？（15分）

答：全国人民代表大会和地方各级人民代表大会及其常务委员会是我国的立法机关，同时也是我国的权力机关，其行使的权力主要包括立法权、任命权和监督权。因此，主要通过以下途径保证人民当家作主的权力得以实现：
①行使立法权，制定基本法律和法规，将宪法所规定的基本权利予以细化，并制定具体的实施程序和规范，确保基本权利条款的可操作性。
②对本级政府的组成人员行使任命权，确保其代表人民的利益，为实现人民的基本权利提供保障和服务。
③对本级政府的工作和法律法规的实施情况行使监督权，必要时行使罢免权和质询权。
如果公民的上述权利受到侵犯，根据我国现行宪法和法律的规定，可以采取的救济方式包括以下几种：
①属于法院受案范围的，根据侵权主体和案件性质的不同，分别提起行政诉讼、刑事诉讼或者民事诉讼；行政争议属于行政复议受理范围的，还可以依法提起行政复议。
②根据宪法第四十一条，公民对国家机关和工作人员提出批评和建议的权利，对国家机关及其工作人员的违法失职行为，向有关机关提出申诉、控告或者检举等。

2、英美两国元首制度比较。（20分）

答：（1）国家元首是国家的首脑，是国家对内对外的最高代表。世界各国都有元首设置，元首根据本国宪法规定行使属于国家元首职权范围内的职权。美国作为总统制共和国，其国家元首为总统，是任期制的实权国家元首，而英国作为议会君主制国家，女王是他们的国家元首，是终身制的虚位国家元首。两国国家元首制度都是一种含有社会目的观念的职务活动，因此，尽管两国国家元首产生的时代不同，在政治体制和宪法结构上也都存在不同，但两国的国家元首都具有象征国家统一，表现社会目的，体现国家整体的政治观念等作用。
（2）尽管，作为国家必不可少的政治制度，国家元首在作用上表现出不分国别和形态的相似，但英国和美国基于各自不同的政治体制、宪法架构以及历史传统，其国家元首在产生方式、任职期间、职权范围和所起到的作用等方面都存在区别。主要表现在：
①两国国家元首的产生方式不同。英国国家元首是女王，实行世袭制。而美国国家元首为总统，由全体公民选举产生。
②两国国家元首的任职期间不同。英国女王终生任职，而美国总统每届任期四年，连任不得超过两届。
③两国国家元首的职权范围不同。英国女王作为英国的代表和象征，形式上拥有英国的最高权力，但实质上权力都由首相及其内阁行使。包括未经议会限制的行政权，如军权、外交权、国务大臣的任命权、召开和解散议会的权力、政府工作人员的管理权、殖民地管理权等。英国王权的限制是通过宪法惯例不断加以限制并确立下来的，现在，女王为保持超然地位和富贵尊荣而不过问政治。目前女王仍旧行使的特权包括两条：一是咨议的权力，即鼓励和警告国务大臣的权力；二是在执政党派没有明显多数或没有一个公认的领导人时决定首相的人选。
美国总统既是国家元首，又是政府首脑，这使得美国总统成为全世界最有权力的职位之一，他的权力由宪法赋予，归结起来为：“保卫美国联邦宪法及执行国会制定的法律。”他除对外代表美国之外，还享有广泛的行政、立法和司法权力。美国总统的设置基于三权分立和权力制衡思想，使得总统既有实权处理紧急事务，保卫国家的安全和稳定，又使该权力处于监督和制约之下，并同时对立法和司法权形成制约。



2004年中国政法大学研究生入学考试宪法学试题及解析
（非宪法专业）

一、名词解释

1、    宪法性法律  

答：宪法性法律一般是指在宪法规范存在其中，但形式上又不具备最高法律效力及严格制定和修改程序的法律文件，或者说宪法性法律的内容涉及国家根本问题的某一方面，但又没有成文宪法形式要件的规范性文件，具有以下三个特征：
（1）宪法性法律是由国家立法机关制定的法律文件，不同于宪法惯例；
（2）宪法性法律规定的内容是国家根本问题，但是不是根本问题的全部，只是某一个或某一方面的根本问题；
（3）宪法性法律的效力低于宪法，其制定程序和宪法以外的其他法律相同，没有特别要求。
在我国，宪法性法律主要是涉及国家组织、公民基本权利、国家标志等内容的法律文件，包括组织法、选举法、集会游行示威法、国旗法、国徽法、民族区域自治法、香港特别行政区基本法等。

2、    差额选举
  
答：差额选举是相对于等额选举而言的。差额选举是指，正式候选人名额多于应选名额的选举。我国1953年制定的选举法规定，各级人大代表的选举实行等额选举。差额选举作为一项基本的选举原则，是从1979年选举法、地方组织法修改后开始实行的。根据我国现行选举法和地方组织法的规定，全国人大代表和地方各级人大代表的选举一律实行差额选举。人大常委会主任、秘书长，乡、民族乡、镇的人大主席，人民政府正职领导人员，人民法院院长，检察院检察长也应该进行差额选举，具体差额数由本级人大根据应选人数在选举办法中规定。实行差额选举，为选民或代表提供了选择的可能性，有利于提高代表的素质，也有利于调动选民或代表参加选举的活动积极性，提高代表的主人翁意识。

3、    特别行政区立法会主席
 
答：特别行政区立法会是特别行政区的立法机关，行使立法权、财政权和监督权。特别行政区立法会主席是立法会的重要组成部分，由年满四十周岁在香港或者澳门通常居住连续满二十年并在外国无居留权（澳门基本法无此项规定）的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任，并经立法会议员互选产生。特别行政区立法会主席是：（一）主持会议；（二）决定议程，政府提出的议案须优先列入议程；（三）决定开会时间；（四）在休会期间可召开特别会议；（五）应行政长官的要求召开紧急会议；（六）立法会议事规则所规定的其他职权。

4、    受教育权

答：受教育权是指公民接受文化、科学、品德等方面教育训练的权力。教育的主要形式有学校教育、社会教育、自学等。内容包括初等教育、中等教育、职业教育、高等教育及学龄前教育等。受教育权是公民的一项基本权利，作为宪法权利的一种，这一权利从属于社会权利，是实质平等价值的宪法体现。它是对国家提出的积极要求，要求国家采取一定手段保障公民这一权利的实现。受教育权作为社会权利的一种，深刻影响了各国宪法的文本及权利的实现方式。目前为了克服传统理论在保护这些权利方面的不足，确定有资格寻求司法干预以抵抗立法不作为与非法行政给公民造成的侵害，各国在理论和实践方面都作出了回应性扩展。

二、简答题

1、    试论我国的宪法解释。

答：（1）宪法解释是宪法制定者或者是依照宪法的规定享有宪法解释权的国家机关或其他特定的主体对已经存在并且正在生效的宪法规范的含义所作出的说明。 根据不同的标准，宪法解释又可以分为正式解释和非正式解释，扩大解释和缩小解释，补充解释和违宪解释等。
（2）我国宪法第67条规定：全国人民代表大会常务委员会解释宪法。这一规定受前苏联影响，理由在于，最高权力机关具有最高法律的权威，宪法具有最高的法律效力，由最有权威的机关解释具有最高法律效力的宪法最合适。
（3）我国宪法解释主要遵循以下原则：符合宪法的根本精神和基本原则，依法解释原则，符合制宪的目的原则，适应社会发展需要原则。
（4）宪法解释对一国宪法的实施和发展具有重要的作用和意义，简单而言，我国宪法解释的功能主要体现在维护宪法规范，使宪法得到切实遵守。此外，宪法解释还有以下功能：一是弥补宪法的缺陷；二是使宪法与时俱进，不断适应社会的变迁。
2、试论我国公民私有财产权的宪法保护。

答：保护财产权历来为宪法上的重要内容，自然法学派将财产与生命、自由并举，视为人权之三大基石。从早期将财产权规定为不受限制的绝对权利发展到今天，普遍认为财产权的行使应有助于增加社会财富，有助于公共利益。因此，各国宪法一方面规定保护公民财产自由，一方面则规定公民财产权的行使不得妨害公共利益。
我国现行宪法原第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律保护公民的私有财产的继承权。”这一规定确认了我国宪法规定的财产权的基本内容是：公民合法财产的所有权和私有财产的继承权。所以，我国法律所保障的个人财产所有权主要是生活资料和生产资料。根据时代的发展，这一规定已经不适应我国的现实。2004年十届全国人大二次会议对宪法进行修改时，废除了宪法的原第13条规定，将其改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
依照我国法律规定，保护公民的合法财产权主要有三种方式：一是刑事制裁侵犯公民合法财产所有权的犯罪行为，并可在刑事诉讼中附带提起民事诉讼。二是通过民事诉讼，以确定产权、返还原物、排除妨碍、赔偿损失等。三是通过行政诉讼，对因国家机关及其工作人员的行为造成侵权的要求赔偿。

3、    试论罢免人民代表的法律程序。

答：我国《选举法》以专章规定了对代表的罢免问题。
（1）第44条是对直接选举的代表的罢免规定。原选区选民30人以上联名可以向县级人大常委会提出罢免要求，被提出罢免的代表有权在选民会议上提出申辩意见，也可以书面提出申辩意见，然后由县级人大常委会将罢免要求和书面申请意见印发原选区选民。表决罢免要求由县级人大常委会派有关负责人主持。罢免案须经原选区国半数的选民通过。依法定程序通过的罢免决议产生法律效力，除代表职务被撤销外，其他担任的职务也相应撤销。
（2）第45条是对县级以上人民代表的罢免程序的规定。县级以上的地方各级人民代表大会举行会议的时候，主席团或者十分之一以上代表联名，可以提出对该级人大选出的上一级人大代表的罢免案。
（3）第47条规定了罢免案的表决人数。罢免案须经同级人大过半数的代表通过：在大会闭会期间，须经常委会组成的人员的过半数通过，罢免的决议须报上一级人民代表大会常委会备案。
目前我国选举罢免制度的困境是：
（1）如何解决代表当选后的独立性与人民对代表进行监督之间的矛盾；
（2）如何操作。首先，罢免程序严重缺乏；其次，选民或代表要求罢免人大代表需要甚么样的法定事由；再次，在罢免程序上，如何保障被罢免代表的权利。












民法学部分

2007年中国政法大学研究生入学考试民法学试题及解析

一、    单项选择题目
 
1、依据民法原理可以推知：
 A、婴儿享有民事权利和承担民事义务的资格不是从出生之时一开始，而是从具有意思能力之时一开始
 B、权利能力象人的视力和听觉一样，为人的自然属性
C、如果一个人不从事经营活动，则从事经营活动的权利能力不产生，应该认为，人不仅有部分行为能力，还有部分权利能力
D、自然人的身体状况不影响权利能力，行为能力经常因权利主体的身体状况而影响

[答案]D
[解析]这个题目考权利能力，部分权利能力的学说一般不被承认，不过拉伦茨说胎儿具有部分权利能力，除此之外的权利能力是相等的、全面的，C不正确。意思能力与权利能力关联在学说上有支持，但普遍的观点认为人的权利能力始于出生（之完成），A起码很有风险。B说自然人的权利能力是人的自然属性，能否与自然法学说联系起来，还有疑问。有观点认为自然人的权利能力是伦理人的体现，是人的自然属性。但这是不是与人的视觉和听力一样呢？这涉及对自然法的理解，比较复杂。似乎自然法意义上的人意味着理性，而听觉和视力似乎为人的事实属性，似乎有一些距离。那么最后一个选项，D认为行为能力受人的身体状况的影响，这里要如何理解人的身体状况，身体状况有很多，比如健康与否、体貌特征等等。那么，限制行为能力人是不是因为健康与否而受影响，比如残疾人，聋哑、智障、甚至挥霍浪费等，会影响到行为能力。因此，D是对的。


2、甲旅馆委托乙公司代购50台彩电，甲乙双方约定，乙公司与第三人丙成交后，由乙通知甲方向第三人付款。乙与丙订了电视机买卖合同，乙丙合同约定:乙方为完成委托任务向丙方购买电视机，乙方应在收到电视机后，由甲方立即付款。之后，丙方按约定交付了电视机，乙方通知甲，甲旅馆支付了电视机价款。这里的关系为：
A、显明代理关系
B、复代理关系
C、隐名代理关系
D、共同代理关系

[答案]C
[解析]本题考察代理的问题。B、D显然不对。代理的成立要求以本人名义，但本人名义在被突破。因此隐名代理也是可以的。在本案中，乙表明委托关系的存在，但没有明确的以甲的名义。这应该是经常发生的，日常生活中可能不会严格遵守单独的代理权授予的原则，那么，这里是否成立显名代理？这个很有问题。不过，按照合同法402条的规定，这里的合同似乎要直接约束甲和丙，在法律上成立代理关系是没问题的。那么，既然甲的存在为当事人所明知，应该成立显名代理。这个题目存在讨论的余地。


3、甲为防止邻居乙的西瓜被连日大雨浸泡而烂掉，在其邻居外出未归期间，将该西瓜以市场价格出售。甲的行为构成：
A、无权处分
B、无权代理
C、无因管理
D、不当得利

[答案]C
[解析]无因管理与无权处分的区别在于，前者的处分并非效力待定，他的处分是有效的。如果一方面成立无因管理而成立有效的法律原因，另一方面又可以主张返还，第三方要靠善意取得来保护自己，则无因管理很难实现它的目的。无因管理应该延伸到处分行为比较合适。因此A不对。B可以做同样的解释，如果行为效力待定，也与无因管理作为法定的债的原因不付。构成无因管理就不是不当得利，D不对。


4、“吃巧克力”与“扔掉吃剩的巧克力“，两者一从民法意义上看：
A、前者为负担行为;后者为处分行为
B、前者为事实行为;后者为法律行为
C、前者为有因行为;后者为物权行为
D、前者为法律行为;后者为事件

[答案]B
[解析]吃掉是一种事实上的处分，为事实行为。扔掉是法律上的处分，属于单方法律行为。


5、下列不能作为质权标的是：
A、专利权
B、股票
C、提单
D、土地使用权
[答案]D
[解析]质押的标的为动产，不动产只能抵押。


6、依照我国合同法的规定，在融资租赁合同中，因租赁物瑕疵造成第三人的人身或者财产损害的，确定的不承担责任的人是：
A、承租人
B、出租人
C、出卖人
D、租赁物

[答案]B
[解析]产品缺陷责任由出卖任和生产者承担，同时按照合同法246条的规定，融资租赁合同中，租赁物被承租人占有，则出租人不承担因租赁物给第三人造成损害的责任。


7、我国《合同法》第185条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”第186条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”按照上述规定，我国合同法上赠与合同的性质是：
A、实践性合同
B、诺成性合同
C、法定合同
D、附条件合同

[答案]B
[解析]若是实践性合同则要物的交付合同方为成立，法条没有表明这样的意思。


8、下列情况中发生不当得的是：
 A、甲明知不欠乙的钱而给付乙200钱
 B、养子女给付其亲生父母的赡养费
 C、债务未到清偿期债务人自愿履行
 D、山洪暴发，甲捡到一件家具

[答案]D
[解析]A属于非债清偿，明知不欠人钱而给付，不构成不当得利。期前清偿属于放弃期限利益，在不给对方造成不利的情况下，应该不得拒绝。没有不当得利的问题。D属于因事实行为得利，各他人造成损失，占有的取得也是一种利益，可以成为返还的对象。


9、甲向乙借款3000，约定当年6月底归还，但届期甲未还钱。乙7月底向甲催讨，甲表示:“现无钱，保证年底归还’‘，乙同意。但至10月底时，乙就要求甲还钱，甲不允，该民事权利最终的二年诉讼时效起算日应为：
A、次年的1月1日
B、当年的7月1日
C、当年的11月1日
D、借款时

[答案]A
[解析]口头的追讨是否具有中断时效的效力存在疑问。但我国一般认可这种方式。


10、村民张某被法院宣告死亡，张某的父亲张甲、妻子李某、儿子张乙分割了其遗产。后来张甲病故，张乙代位继承了张甲的部分遗产。李某与王某再婚后因车祸遇难，张乙、王某又分割了李某的遗产。现张某币新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法正确的是：
A、张乙应将其从张某、张甲、李某处继承的全部财产返还给张某
B、张乙只应将其从张某、张甲处继承的全部财产返还给张某
C、王某从李某处继承的全部财产都应返还给张某
D、以上说法都不对

[答案]B
[解析]张乙可以保留他从王某处继承的遗产，而应返还张某、张甲处继承的财产，本题考的是继承的顺序问题，涉及宣告死亡的效力。


二、多选题

31、下列选项中，错误的说法有：
A、民法调整的财产关系是社会关系的一部分
B、民法调整的财产关系是人与人之间就物而产生的关系
C、民法调整的财产关系的主体具有非独立处分财产但应独立承担财产责任的特点
D、物权、债权关系是财产关系的民事法律形式

[答案]BC
[解析]A法律关系也是一种社会关系，A正确。民法上的财产关系并不都是就物而发生的法律关系，债权可能仅仅涉及到行为，B不对。C选项用花哨的语言掩盖了错误的观点，不知所云。D正确。


32、下列选项中，正确的说法有：
 A、各种类型的法人都应登记
 B、通过行政命令程序设立的机关法人，不需要登记
 C、事业单位法人都不需要登记
 D、财团法人、国有独资公司需要登记

[答案]BD
[解析]通过行政命令特许成立的机关法人无需登记。财团法人、各种公司应进行登记。所以BD正确。参见民法学教材143页。


33、下列选项中，关于自然人的民事权利能力的正确表述有：
A、自然人能成为权利义务主体的法律资格
B、自然人享有具体的权利和义务的法律可能性
C、何个自然人的某种主观权利
D、除了人死亡以外，伴随自然人终生的能力

[答案]ABD
[解析]权利能力与主体资格是同义语，A正确。权利能力不等于具体的主观权利，仅仅是一种可能性，B正确，C不正确。权利能力不得抛弃，始于出生终于死亡，D正确。


34、下列关于法律行为的说法中，正确的是：
 A、法律行为体现了实施法律行为当事人的效果意思与法律规定的效果意思的融合
 B、有些效力未定的法律行为是合法的行为
 C、能够引起法律规定效果的法律行为是合法的行为
 D、有法律约束力的行为都是合法的行为

[答案]ABD
[解析]改题考察法律行为的合法性问题。法律行为的效力可以在三个层次上理解，一个是成立效力，一个是预期效力，一个是作为一种法律事实的效力。C不对，能够引发单纯作为法律事实的效果的行为是不一定是合法行为。


35、依我国担保法的有关规定，抵押担保的债权范围可以由当事人自由约定，如果没有约定的，抵押担保的范围除了主债权及利息外，还有：
A、违约金
B、实现抵押权的费用
C、保管费用
D、损害赔偿

[答案]ABCD
[解析]担保法46条的规定。


36、在下列各项中，即使当事人在合同中作出约定也无效的有：
A、排除诉讼时效适用
B、约定违约金过高
C、造成对方人身伤害的
D、因故意或者重大过失造成对方财产损失的

[答案]ACD
[解析]根据合同法的相关规定，诉讼时效是不能通过合同进行排除的。约定违约金过高的，当事人可以降低。但违约金条款依然有效。B不选。CD为合同法的规定。


37、按照我国合同法，要约失效的原因有：
 A、拒绝要约的通知到达要约人