考研法理学复习重点(4)

本站小编 免费考研网/2016-09-09


4.中国中央集权的专制主义统治历史悠久

★立法过程
1.立法准备:宏观:进行立法预测,编制立法规划,形成立法创议,作出立法决策,为立法的正式进行做好物质准备;微观:形成草案
2.由法案到法:提出法案-审议法案-表决法案-公布法
3.立法完善:立法解释,法的修改、补充、废止,法的清理、编纂、汇编
 
★立法程序
立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中所应遵循的法定步骤和方法
1.提出法案
有立法提案权的机关、组织和人员,依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门活动
【有提案权的主体】
全国人大:两央两高两委两团30代表;
人大常:两央两高两委10成员
【法定程序】:
在主体的职权范围内提出法案;
向自己能够提案的机关提案;符合法定人数;
采取一定形式,在规定时间内;
2.审议法案
审议权;领导机构-有关会议-大会审议
3.表决和通过法案
表决法案:有权的机关和人员/通过一定方式/对法案作出的/【最终的】、【具有决定意义的】裁决
通过法案:法案经表决/获得法定多数的/赞成或同意/所形成的一种立法结果
原则:少数服从多数
4.公布法
特点时间、特点方式、公之于众;中国国家主席
 
★立法指导思想的含义
为立法活动指明方向的理性认识和重要理论根据
 
★立法原则的含义
立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现
 
★立法指导思想与立法原则的关系
1.立法指导思想是【观念化】、【抽象化】的立法原则;立法原则是【规范化】、【具体化】的主要的立法指导思想
2.两者定义+立法指导思想主要作用于立法者的思想;立法原则主要作用于立法者的立法行为

★中国立法的基本原则
1.宪法原则
2.法治原则:
(1)一切【立法权】的存在和行使都应有法的根据
(2)立法活动的绝大多数【环节】都依法运行
(3)立法【主体】依法进行活动
(4)充分反映【人民】的意愿
(5)【立法法】在立法活动中的最高地位和权威
3.民主原则
(1)立法【主体】具有广泛性
(2)立法【内容】具有人民性
(3)立法【过程】和立法【程序】具有民主性
4.科学原则
(1)需要实现【立法观念】的科学化、现代化
(2)需要从【制度上】解决问题
(3)更具直接意义的是要解决【方法】、【策略】和【其他技术问题】
 
★守法的含义
国家机关、社会组织和公民个人/依照法的规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动

★法的实施与法的实现
法的实施:法在社会生活中被人们实际施行
法的实现:法的要求在社会生活中被转化为现实
 
★守法的要素
1.守法的主体
(1)一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织
(2)中华人民共和国公民
(3)在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人
2.守法的范围
行为规范的种类;国家法的渊源;单一化走向多样化;
 
★守法的根据和理由
1.守法是【法】的要求
2.守法是【道德】的要求
3.守法是人出于【契约式】的利益和信用的考虑
4.守法是由于惧怕法律的【制裁】
5.守法是出于社会的【压力】
6.守法是出于心理上的【惯性】
 
★守法的条件(如何提高人们守法的几率)
1.主观条件
(1)主观心理状态
(2)法律意识水平
影响因素:政治意识、法律观念、道德观念、文化教育程度
2.客观条件:
(1)法制状况:立法、执法、司法、法律监督
(2)政治状况:社会制度、政治制度、各社会力量对比、社会秩序
(3)经济状况:经济制度、经济体制、经济发展水平
 
★执法的含义
【国家行政机关】和【法律授权、委托的组织】及其公职人员在行驶【行政管理权】的过程中,依照法定职权和程序,贯彻实施法律的活动
 
★执法的特征
1.执法主体具有【特定性】
2.执法内容具有【广泛性】
3.执法活动具有【单方性】
4.执法行为具有【主动性】
5.执法权的行使具有【优益性】
 
★执法的原则
1.合法性原则:主体、内容、程序、违法或不当行使的法律责任
2.合理性原则
3.效率原则:以尽可能低的成本取得尽可能大的收益,获得最大执法效益

★法律授权的社会组织的执法种类
1.一般社会组织、团体的执法:如律师协会、红十字
2.企业事业组织的执法:电力公司、煤气公司等企业,食品卫生监督站等事业组织
3.基础民众自治组织的执法
 
★司法的含义、特征
国家司法机关/依据法定的职权和程序,具体应用法律处理案件的专门活动
专属性、专业性、程序性、权威性
 
★司法体系的含义
由国家宪法所规定的/享有国家司法权/依法处理案件的/专门组织机构/即司法主体/所构成的体系
 
★司法的原则
1.司法【法治】原则:以事实为根据,以法律为准绳
2.司法【平等】原则:公民在法律面前一律平等
3.司法【独立】原则:不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉
4.司法【责任】原则
5.司法【公正】原则
 
★法律方法的概念、特征、内容
法律人认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法;
专业性、法律性、实践性;
法律推理、法律发现、法律解释、法律论证;
 
★法律职业
以律师、检察官、法官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的/具有【自治性】的【职业共同体】

★法律职业技能
1.法律职业语言
2.法律职业思维
3.法律职业知识
4.法律职业技术:法律解释、推理、程序技术、证据运用、法庭辩论、法律文书制作技术等
5.法律职业伦理

★法律方法
法律职业者(法律人)【认识】、【判断】、【处理】和【解决】法律问题的专门方法,或者说,是法律人寻求法律问题【正确答案】的专门方法
特征:专业性、法律性、实践性

★法律方法的内容
1.法律推理
2.法律发现
3.法律解释
4.法律论证

★法律推理
法律人将【逻辑】运用于处理案件过程的【思维形式】
1.    形式推理(分析推理):运用形式逻辑进行推理
    演绎推理:从一般的法律规定到个别特殊行为的推理
    归纳推理:从特殊到一般的推理
    类比推理:在法律没有明文规定的情况下,比照相应的法律规定加以处理的推理形式
2.    实质推理(辩证推理)
在两个/相互矛盾的、都有一定道理的陈述中/选择其一的推理
(法官自由裁量权)
 
★法律发现
法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程

★法律解释
法律人/在法律适用过程中/对法律的含义所做的进一步说明
1.    法律解释的必要性
(1)概括抽象—具体
(2)相对稳定性—适应不断变化的社会需求
(3)人的能力有限—法律趋于完善
2.    法律解释的原则
合法性、合理性、法制统一、历史与现实相统一
3.    法律解释的方法
 
★法律论证
通过/提出一定的根据和理由/来证明/某种【立法意见】、【法律表述】、【法律陈述】、【法律决定】的正确性和正当性
 
★法的价值
以法与人的关系为基础的,法对于人所具有的意义,是法对于人的需要的满足,是人关于法的绝对超越指向
使用方式:
1.    法律在发挥其【社会作用】的过程中能够保护和助长哪些价值(法的目的价值、对象价值、外在价值/多元性、时代性)
2.    法律【自身】所应当具有的值得追求的品质和属性(法的内在价值、形式价值/权威性、普遍性、统一性、完备性)
3.    法律所包含的【价值评价标准】(价值确认、价值位阶/生产力、人道主义、现实主义、历史主义原则)
 
★法的价值体系特征
1.    从【价值属性】上看,法的价值体系是由一组与法律意义上的【权利、义务、责任】以及法的【创制、实施】相关的价值所组成的系统
2.    从【价值主体】上看,法的价值体系是由【统治地位】的社会集团所持有的一组价值所组成的系统
3.    从【结构】上看,法的价值体系是由法的目的价值、形式价值和评价标准三种成分所组成的系统
 
★法的三种价值系统间的关系
    目的价值系统:基础地位,法的社会作用所要达到的目的,反映法律制度所追求的社会理想
    形式价值系统:保障目的价值能够有效实现的必要条件,离开了形式价值的辅佐,目的价值能否实现就要完全由偶然性因素来摆布
    评价标准系统:【证成】目的价值的【准则】,【评价】形式价值的【尺度】
以法的目的价值为基础,三者相互依存、不可分离。
 
★法的价值冲突的原因
人类社会生活本身的特殊性导致价值冲突的必然性:
1.    人类【生活需求】的【多样性】决定了价值目标的【多元化】
2.    人类社会【利益主体】的【多元化】使法的价值冲突变得更为常见和复杂
3.    社会变迁、制度改革、立法政策的变更
 
★法的价值整合
为把法的价值冲突控制在法律秩序允许的范围内,而对各种具体的价值目标加以统筹协调的过程
1. 表现
(1)立法程序:法的价值整合的初始阶段,宏观性、基础性、机动空间较大
(2)行政、司法程序:羁束、裁量行为
2. 原则
(1)兼顾协调
(2)法益权衡:“两善相权取其重”
(3)维护法律安定性

★法对秩序的维护作用


维护    阶级统治   

秩序
    权力运行   
    经济(经济法)   
    正常的社会生活   
建立和维护【国际政治经济】新   
 
★自由的含义
法律上的权利,其边界就是不能从事法律所禁止的行为
 
★法对自由的确认和保障
1.    自由需要法律的确认和保障
(1)自由需要法律排除/人们之间的相互【强制】与【侵害】
(2)自由需要法律排除/主体自身对自由的【滥用】
(3)自由实现的【条件】需要法律确认和保障
2.    法律确认和保护自由的一般方式
(1)以【权利义务】方式设定自由的范围以及实现方式
(2)将【责任】与自由联结:滥用自由将承担法律责任
(3)设置【国家权力】及【正当程序】以提供救济
3.    法律确认和保障自由的原则
(1)每个人自由并存
(2)消极自由之保障(非干预)
(3)积极自由之保障(有限干预)

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