考研法理学复习重点

本站小编 免费考研网/2016-09-09

法理学
★法的基本特征
法是:
1.    调整社会关系的行为规范
2.    国家制定或认可的行为规范
3.    规定权利和义务的社会规范
4.    由国家强制力保证实施的社会规范

★法的规范作用
1.    告示:法代表国家将关于人们应当如何行为的意见和态度以成文的形式昭示天下
2.    评价:判断、衡量人们的行为合法与否以及衡量行为是善良的、正确的还是邪恶的、错误的作用
3.    指引:法通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为(确定性的指引:规定法律义务;不确定的指引:授予法律权利)
4.    预测:根据法的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为,进而根据这种预知来作出行为安排和计划
5.    教育:传播社会价值观念和价值标准,提高公民法律意识、权利意识、义务观念、责任感、遵纪守法的自觉性等
6.    强制:制裁违法行为,是其他作用的重要保障

★法与法律的区别
1.    广义的“法”同人类社会共始终;狭义的“法”即法律,与国家有直接的关联
2.    法为“应然法”;法律为“实然法”

★法的规范作用与社会作用
按照法作用于【人们的行为】和【社会关系】的【形式】与【内容】之间的区别所作的分类
从法是一种社会规范看,法具有规范作用
从法的本质和目的看,法具有社会作用
法通过其规范作用(手段)而实现其社会作用(目的)
 
★法的局限性
1.    法只是众多社会调整【方法】中的一种
2.    法的作用【范围】不是无限的,也并非在任何问题上都是适当的
3.    法对千姿百态、不断变化的社会生活的【涵盖性】和【适应性】不可避免地存在一定的局限
4.    在实施法律所需的【人力资源】、【物质条件】和【精神条件】不具备的情况下,法不可能充分发挥作用

★当代中国法的渊源
正式:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、经济特区的经济法规、特别行政区的法律法规、国际条约与协定
非正式:习惯、政策、判例
 
★法的效力的概念
广义上泛指:规范性法律文件/对人们的行为/有普遍的约束力;非规范性法律文件/对特定的人和事/有法律约束力;因双方、多方协议或单方行为产生的对特定人的法律约束力
一般所称法的效力是把法作为一个整体来看,指由【适用对象】、【适用时间】和【适用空间】三个要素所构成的法的约束力
 
★法的效力和法的实效
法的实效:法产生了预期的实际效果
法的效力有两种可能的结果:立法目的的实现和未实现
法的效力体现了【法的属性】,法的实效注重法的【实际效果】
 
★法的效力范围
1.    法的时间效力:溯及力;从旧兼从轻等原则
2.    法的空间效力:全国、局部地域、港澳+全国、域外(区分民刑)
3.    法的对人的行为效力:属人、属地、保护、以属地为主结合属人和保护
 
★法的效力位阶含义
在一国的法律体系中/由于制定或认可法律的国家机关【地位高低不同】而形成在【效力范围】上的【等级差别】
 
★法的效力冲突解决原则
1.    根本法优于普通法
2.    上位法优于下位法
3.    新法优于旧法
4.    特别法优于一般法
5.    依法裁决、由法定机关改变或撤销、进行备案与审查
6.    法律系统化的方法,如法的清理、编纂

★法的要素
法的基本【成分】,即构成法律的基本【元素】
特征:
1.    个别性和局部性
2.    多样性和差别性
3.    整体性和不可分割性
 
★代表性的法的要素模式理论
1.    “命令”模式
2.    规则模式
3.    规则、政策、原则模式
4.    律令、技术、理想模式
当今我国:法律概念、法律规则、法律原则
 
★法律概念的定义
有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的【事物】、【状态】、【行为】进行概括而形成的法律术语
功能:表达、认识功、提高法律合理化程度的功能

★法律概念的分类
1.    内容:涉人、涉物、涉事概念
2.    功能:
    描述性概念:对【外在事物】进行描述的概念,通过描述使法律得到表达
    规范性概念:对【人的行为】有规范意义、本身具有规范内容的概念
3.    确定性程度:
    确定性法律概念:外延、内涵相对确定的法律概念
    不确定性法律概念:外延、内涵相对不确定的法律概念
4.    涵盖面大小:
    一般法律概念:适用于整个法领域
    部门法律概念:仅适用于某一法律领域
 
★法律规则的概念
规定法律上的权利、义务、责任的【准则】、【标准】,或是赋予某种事实状态以法律意义的【指示】、【规定】

★法律规则的逻辑结构
1.    三要素说
假定:适用规则的前提、条件或情况
处理:具体要求人们做什么或禁止人们做什么
制裁:行为人要承担的法律后果
2.    二要素说
行为模式:规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式
法律后果:可能的法律结果或法律反应
 
★法律规则的特点
1.    可重复适用性
2.    普遍适用性
3.    微观的指导性
4.    可操作性强
5.    确定性程度高
 
★法律规则的分类
1.    内容
    授权性规则:【指示】人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则
    义务性规则:【要求】人们作为或不作为的规则
    权义复合性规则:兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则
2.    形式特征
    规范性规则:内容明确、肯定、具体,可直接适用的规则
    标准性规则:部分或全部内容具有一定的伸缩性,须经解释方可适用且可适当裁量的规则
3.    功能
    调整性规则:对【已有行为方式】进行调整的规则,其功能在于控制行为
    构成性规则:组织人们按规则规定的行为去活动的规则
4.    强制性程度
    强行性规则:要求行为主体必须作为或不作为的规则
    指导性规则:行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事,规则只具有指导意义而不具强行性
 
★法的规范性
法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质

★准用性规则
内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则

★法律原则的概念
法律的基础性【真理】、【原理】或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性【原理】或【出发点】
 
★法律原则的功能
1.    为法律概念和规则提供基础或出发点,对法律的制定具有指导意义,对理解法律规则也有指导意义
2.    直接作为审判的依据
3.    弥补法律规则的不足,填补法律漏洞,可以作为疑难案件的断案依据,以纠正严格执行实在法可能带来的不公
4.    限定自由裁量权的合理范围
5.    协调规则之间的冲突

★法律原则与法律规则的区别
1.    在对事及对人的覆盖面上,法律原则较宽,法律规则较窄,即法律原则具有更大的宏观指导性,某一法律原则常常成为一群规则的基础
2.    在变化的速率方面,法律原则有较强的稳定性
3.    在是否适用的确定性方面,原则较为模糊,而规则较为明确
4.    当原则与原则、规则与规则相互冲突时,选择的方法也不同
 
★法律原则的分类
1.    产生的基础
政策性原则:国家和其他政治共同体/为了达到某一目标/或实现某一时期、某一方面的任务/而制定的【方略】,通常是/关于社会政治、经济、文化、国防的【发展目标】、【战略措施】或【社会动员】等问题
公理性原则:从社会关系的【性质】中产生/并得到广泛认同的/被奉为法律公理的/法律原则
2.    覆盖面
基本法律原则:体现法的根本价值,整个法律活动的出发点
具体法律原则:基本法律原则的具体化,某一法律领域的法律规则的出发点
3.    内容
实体性原则、程序性原则
 
★法律原则适用的特点
1.    存在于法律运行的全过程
2.    存在分量问题
3.    可以排斥规则的适用:个案不公正
 
★法律原则适用须遵循的规则
1.    只能适用法律原则,禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则
2.    法律规则优先适用
3.    严格说明理由
 
★法律体系的概念
由一国现行的全部法律规范/按照不同的法律部门/分类组合/而形成的一个/体系化的/有机联系的/统一整体
 
★法制体系的概念
法制运转【机制】和运转【环节】的全系统,包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等

★法学体系
一个国家的有关法律的学科体系,属于社会科学范畴,具有意识形态和思想文化属性

★立法体系
以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一的体系
 
★法系的概念
不同国家或地区/在历史上所形成的/具有相同【法的结构】和【法的表现形式】(法的渊源)的一种法的类型
 
★法律部门的概念
根据一定的标准和原则,按照法律规范/自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的/同类法律规范的总和
 
★法律部门的划分标准和原则
1.标准:
(1)法律规范所调整的社会关系
(2)法律规范的调整方法
2.原则:
(1)整体性原则:以整个法律体系为划分对象
(2)均衡原则:各法律部门法律规范的规模或数量之间保持大体上的均衡
(3)以现行法律为主,兼顾即将制定的法律
 
★当代中国法律体系的构成
宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法


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