的合法使用，而首先不是调整作品中权利的行使。因此，在知识产权问题中，对知识产
权的保护以及对侵权行为的认定和制裁，构成一个统一体。因此，对于侵犯知识产权的
行为，不适用一般侵权行为的法律适用规则，而应当支配知识产权的产生、内容和转让
等问题的法律，即被请求保护其权利的国家的法律，也就是权利主张地国法律。
对于这一问题的理解，还可以举《伯尔尼公约》第16条的规定来说明。该条规定，对作
品的侵权复制品，应当在作品受保护的本同盟成员国予以扣押。也就是说，对侵权作品
的扣押应当在能够对作品提供保护的国家，并依照该国法律。此时，侵权作品被扣押国
并非侵权行为地，但它是请求提供保护的国家。
当然，由于对侵权行为地的理解，通常有行为发生地和结果发生地两种观点。如果按照
结果发生地来理解侵权行为地，请求给予保护的国家往往也可以被理解为侵权结果发生
地国家。因此，在实践中，法院经常运用侵权行为地法律来解决知识产权侵权纠纷，也
就不足为怪了。
    案例：一位英国雇员，为履行职务为公司创作了一幅建筑表现图。该建筑表现图未
经许
可被中国一公司复制发行了。中英两国均为《伯尔尼公约》成员国。英国公司表示不追
究中国公司的侵权行为。但该英国雇员以"作者"身份到中国法院起诉，主张自己的"版权
"。中国法院应如何处理？
    本案可以被识别为一起知识产权侵权纠纷，对于该侵权行为本身，应当适用请求提
供保
护地国家的法律，即中国法律。这一点毫无疑义。
    但是，该案中存在一个先决问题，即该诉讼人是否该建筑表现图的真正"版权人"，
从而
是否有权主张版权？
    依英国版权法，该雇员不仅已创作出来的作品，而且尚未创作出来的作品，均归英
国公
司所有；雇员得到公司的报酬后，不享有版权。而依中国著作权法，该建筑表现图不是
中国法律中的"设计图"，不属于中国《著作权法》中规定的"职务作品"的范围，因此，
依照中国法律，该雇员本人是合格的著作权人。那么，应当依据什么法律判断该雇员是
否真正的著作权人呢？
    有人主张，应当根据英美法中的处理办法，即一国法院在审理案件时，应当将外国
法（
本案中为英国版权法）作为"事实"看待，而不应当不予考虑。他们认为，本案中，英国
法中关于版权原始归属的规定应当作为我国法院判案的"事实"加以考虑，故应否定该雇
员为合法的著作权人。
    我们认为，这一观点值得商榷。我国作为大陆法系国家，法院在审理案件时，从不
把外
国法作为"事实"，而是作为平等的法律看待。本案中，诉讼人是否是合格的著作权人的
问题，是一个先决问题。对于先决问题，根据国际私法的理论与实践，应当把它看作为
一个独立的问题，依照法院地冲突规范确定其法律适用。本案中，对于诉讼人是否是合
法的著作权人，应当依照权利主张地国家的法律，即我国法律判断。根据我国法律，应
当确认只有该雇员是唯一合法的著作权人，而不必考虑该作品原始版权已经依英国法归
属于英国公司的事实，故应当依据我国法律保护该人的合法权利。
   
五．中国的立法与实践
由于知识产权纠纷大多是关于侵权纠纷，因此我国法院在审理涉外知识产权纠纷时，往
往以我国《民法通则》第146条为依据，即侵权行为适用侵权行为地法律。但如上所述，
在知识产权纠纷中，侵权行为地与要求提供保护的国家并非完全一致。在我国立法没有
明文规定知识产权的法律适用的情况下，参照适用该规定并无大的障碍，一部情况下也
不会产生不公正的结果。
另一方面，由于我国已经加入了一系列知识产权保护的国际公约，我国法律明文规定，
在我国缔结或参加的国际条约有规定的，应当优先适用国际条约的规定。因此，对于知
识产权纠纷，我国法院完全应当根据有关国际公约，尤其是《伯尔尼公约》的规定进行
审理，包括确定其准据法。
案例：
    吴冠中诉上海朵云轩和香港永成古玩拍卖公司侵犯著作权案
1. 案情
原告(被上诉人)：吴冠中
被告(上诉人)：上海朵云轩
被告(被上诉人)：香港永成古玩拍卖有限公司
被告上海朵云轩和香港永成古玩拍卖有限公司于1992年12月签订《协议书》一份，
双方约定1993年3月和9月在香港联合主办近代中国书画拍卖会，并对拍卖品的选择、利
润分成等达成了协议。1993年7月27日，朵云轩按照约定将其选定的拍卖品空运至香港，
并派员对香港永成古玩拍卖有限公司在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价的
工作。
1993年10月2日，在港客户赵某某与香港永成古玩拍卖有限公司签订《出售委托书》
一份，委托香港永成古玩拍卖有限公司拍卖署名吴冠中的载有"炮打司令部"字样的《毛
泽东肖像》画一幅，估价为30-35万港元。同年10月上旬，香港永成古玩拍卖有限公司将
其征集和朵云轩提供的拍卖品总数计382件编印成《图录》，封面上载明："香港永成古
玩拍卖有限公司、朵云轩于1993年10月27日(星期三)下午2时30分联合主办'中国近代字
画及古画拍卖会'"。《图录》中编号第231号图系一幅署名吴冠中的《毛泽东肖像》画，
右上角竖体草字为"炮打司令部，我的一张大字报，毛泽东"，左下角落款竖体草字为"吴
冠中画于工艺美院一九六二年"，估价标示为30-35万港元。香港永成古玩拍卖有限公司
除将该《图录》向外界散发外，还给"朵云轩"50册。拍卖会召开前夕，朵云轩将此《图
录》赠送给上海有关单位和个人。