复旦大学西方法律思想史讲义(17)

本站小编 免费考研网/2016-09-05


不相信纳粹的法律应当被遵守。相反他认为决定不服从这些法律不仅仅体现了审慎和勇
气的问题,而是体现了一个真正的道德困境:必须牺牲对法律忠诚的理想以便支持更为
基本的目标。如果不首先具体追问纳粹统治下的"法律"本身意味着什么,那么我认为就
这样接受了哈特教授的这个判断是不明智的。
我将在后面指出为什么我认为哈特教授对纳粹统治下的情形的估计是完全错误的,
他对拉德布鲁赫教授的思想也具有一种重大的误解。但是,首先我要针对一些首要的定
义问题,我认为在这些问题上,哈特教授的论文立刻就会显示出关键性的缺陷。
一、法律的定义
在其整个论文中,哈特教授坚持的总体立场与边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯这些名
字联系在一起。当然,他认为这些人对"法律是什么"的看法彼此相当不同,但是他显然
认为这种差异与他要捍卫的整个学派的思想没有什么关系。
如果说唯一的问题就是为"法律"这个词规定一个含义,以便可以追求知识的清晰,
那么就有足够的理由把所有这些人放在一起来处理,认为他们在一个方向上努力。例如
,奥斯丁将法律定义为最高立法权即主权的命令,而格雷认为法律就在于法官定下的规
则。对于格林来说,成文法并不是法律,而仅仅是法律的渊源,它只有经过法官的解释
和适用之后才成为法律。现在,如果我们唯一的目标就是实现那种源于明确给出定义并
严格坚持这种定义而导致的清晰,人们就可以貌似合理地主张,无论哪一种关于"法律"
的概念都可以实现这一点。这两种法律的概念看起来都避免了道德与法律的混淆,并且
这两位法学家都让读者明白他们打算赋予"法律"一词的意义。
但是,如果我们的兴趣在于对法律忠诚这个理想,事情就会呈现出完全不同的样子
,因为此时,在总体的政府架构中赋予司法什么样的地位就可能成为都等重要的大事。
在我们国家今天所听到的关于宪法危机絮絮叨叨的争吵中,就可以证实上面的这种观察
。在过去的一年里,报刊的读者不断地给编辑写信,严肃地并且显然是真诚地强烈要求
我们应当废除最高法院,他们认为这是作为恢复法治的第一步。基于对奥斯丁或格林的
深入研究不可能得出针对我们政府的病症提出的这种解救措施。但是,可以肯定的是,
对于那些打算这么做的人来说,指望他们对奥斯丁和格林两人在法律定义中存在的分歧
漠然置之也几乎是不可能的。如果像人们所说的那样,从格林的著作中抽取出任何道德
主张以应付目前关于最高法院角色的争论,都是对格林著作的曲解,那么,在我看来,
我们同样有理由将他的著作在总体上看作是与对法律忠诚这个问题无关。
哈特教授所捍卫的作家们在另外一点上发生了分歧,这个分歧是关于边沁和奥斯丁
以及他们对主权权力所作的宪法限制。边沁认为宪法可以阻止最高的立法权发布某些类
型的法律。但是,对于奥斯丁而言,对制定法律的最高权力做出任何法律上的限制都是
荒唐的和不可能的。如果有一天,我们的宪法规定的修改宪法权决不能用来在没有征得
任何州同意的情况下剥夺该州在参议院中平等的代表资格这一条款陷入危机之中,这两
位作家能给我们提供什么样的标准来指导良知呢?[3]显然,不仅在日常事务中我们需要
有关对法律忠诚的义务的清晰,更主要是在特殊的紧急的多事之秋需要这种清晰。如果
所有的实证主义学派在这个时候所提供的是这样一种观点,无论你选择什么样的法律定
义,它都是不同于道德的东西,那么,实证主义学派的教导对我们来说就没有什么用处

因此,我的看法是,哈特教授已经提出来的观点在实质上是不完整的,他要得到他
所提出的目标,就不得不更加深入地考虑使忠实于法律具有意义的法律定义。
二、道德的定义
那些和哈特教授持同样观点的人们其特征在于,他们主要关注的是保护法律概念的
完整性。相应地,一般说来,他们曾经寻求法律的简明定义,但是并没有尽力去阐述他
们意图通过定义加以排除的究竟是什么。他们就像那些为了保卫村庄而建造城墙的人,
这些人必定知道他们所要保卫的是什么,但他们不必知道,事实上也不可能知道城墙所
要抵挡的入侵力量究竟是什么。
当奥斯汀和格雷把法律与道德区分开来的时候,"道德"一词不加区别地代表了几乎
一切人们能够想到的用以评判人们的行为而其本身又不是法律的规范。良知的内在声音
、基于宗教信仰的是非观念、关于正派和公平竞赛的一般看法、特定文化条件下的成见
,这一切都被归到"道德"的标题下,被排除于法律的范围之外。哈特教授在极大程度上
因循了其前辈的传统。当他谈到道德的时候,看起来他似乎在其头脑中有各种各样的关
于"应该是什么"这些法律之外的观念,不论它们的渊源、具体主张或固有价值如何。这
一点在他论述解释问题时特别明显,他认为未经整理的应该是什么的观念只是影响法律
的边缘,而没有触及法律确定不移的硬核。
在文章结尾的地方,哈特教授的主张发生了一个转变,这一转变似乎背离了其思想
的主旨。这一点体现在他提醒我们存在一种不道德的道德,还存在许多很难说是合乎道
德的"应该是什么"的标准。[4]他说,让我们假定,法官可以在法律规定的边缘暗区适当
地、而且是不可避免地进行立法,而且这种立法(由于缺乏任何其他规范)必定由法官
自己的关于应该是什么的观念加以指导。而且,即使是在一个致力于最邪恶目标的社会
,那里的法官会以在他看来最适合于有关情形的邪恶来补充法规的不足,这一点也是千
真万确的。在文章结尾的地方,哈特教授说,让我们再假定,当法官通过重申某项原则
而看来更为清晰地使阐明了这一原则最初追求的是什么的时候,此时在司法过程中就甚
至存在某种看起来象是发现的东西。此外,他还提醒我们,在一个致力于精心安排罪恶

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