复旦大学西方法律思想史讲义(30)

本站小编 免费考研网/2016-09-05


本错误的精彩分析。他认为纳粹暴行的最错误之处就是他们的强迫行为--例如要悬挂国
旗,还要说"嗨,希特勒!"。而这种行为只有在自愿地去做的时候才有含义,或者更准
确地说,只有在这种被强迫的行为是完全依赖于和过去那种自愿表达的联系时,它才有
含义。
当政府在经济生活中承担一个更积极的角色时,这类问题毫无怀疑地变得更加明确
。有意义的经济活动不可能通过"禁令"垄断性地组织起来,经济生产的性质要求一种相
互合作的努力。因此,在经济领域中有一种特别的原因,担心"这是你可以不做的"
将被转变为"这是你必须要做的,但是自愿的"。众所周知,在行政实践中的"预先听
证会议"就代表了导致影响这种转变的最大可能。在这里,行政官员会使用国家禁令的消
极的威慑力去劝导一种他们真心实意地认为是正确的态度。
我期待着有一天法律哲学能够使自己热切地从事于讨论这种类型的问题,而不是当
一种状况已经形成后仅仅利用它们来获得好处。在我看来,哈特教授的文章为这样的讨
论开辟了道路,因为它从实证主义哲学中摒除了那种迄今一直迷惑着每一种涉及它的讨
论的假定。当然,这种假定就是实证主义的道德上的中立性。这就是为什么我可以无比
诚恳地说,尽管我几乎整段整段地不同意哈特教授在他的文章中所表达的观点,我仍旧
认为哈特教授对法律哲学作出了持久的贡献。

* 译文是"当代西方法哲学"课程中集体合作的成果,译者依照翻译内容的次序分别
为强世功、郭永茂、蔡巧萍、李娟、赵建丽、江照信和俞嘉颖,部分内容经过课堂上的
讨论和相互校对。最后由强世功统一校订。
[1] Kelsen, Die Idee des Naturrechtes, 7Eeitschrift für ?ffentliches R
echt, 221, 248(Austria, 1927).
[2] Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 72 Harv. L.
R., 593,615-21(1958).
[3] 美国宪法第五条。
[4] Hart,前注2,页624。
[5] 一个突出的例子,见G. Scammell and Nephew, Ltd. v. Ouston,,[1941]
A.C. 251
(1940)。我个人倾向于把 Victoria Laundry ,Ltd. v. Newman Industries,Ltd,
[1949] 2 K.B.528 (C.A.)一案归为该情形。
[6] 参见 Hart,前注2,页608-12。
[7] 参见N. Y. Times,Nov. 8, 1949,第一版第四栏(late cite ed.)(关于1
949年11月7日对"天主教意大利律师联合会中央委员会"所作演讲的报道)。
[8] Hart,前注2,第603页。
[9] 同上。
[10] 奥斯汀,《法理学讲座》,页167--341(1885年第五版)。
[11] 凯尔森,《法和国家的一般理论》,页401,(1949年第三版)。
[12] Lowie, The Origin of the State,113 (1927).
[13] 哈特,同上注2, 第619--620页。
[14] N.Y.Times,July 4,1934,p.3,col.3( late city ed.)。
[15] 参见N.Y.Times,July 4,1934,p.5,col.2( late city ed.)。
[16] Radbruch, Die Erneuerung des Rechts,2 DIE WANDLUNG 8,9(Germany 194
7).关于
纳粹赋予法律公开性的问题的有益讨论,见Giese, Verküund Gesetzeskraft,76 A
RCHIV DES ?FFENTLICHEN RECHTS,464,471-72。我在本文中的一些观点都依赖此篇文章

[17] Judgment of July 27,1949,Oberlandesgericht,Bamberg,5 SüDDEUTSCHE
JURISIEN-ZEITUNG, 207 (Germany 1950),64 Harv.L.Rev.1005(1951).
[18] 这一部分翻译的是一个创设--------的法规的第5条。Law of Aug.17,1938[
1939] 2 REICHSGESETZBLATT pt.I,at 1456.
[19] 参见5 SüDDEUTSCHE JURISTEN207,210(Germany 1950)
[20] 参见Radbruch, Die Erneuerung des Recht, s
* 这些单词是作者故意拼写错的,意思是指没有意义的句子。--译者注
[21] 见Howe,The positivism of Mr. Justice Holmes,64 HARV. L. REV. 529 (
1951)
[22] 见I PERRY, THE THOUGHT AND CHARACTER OF WILLIAM JAMES 297 (1935) (
quoting a letter written by WILLIAM JAMES in 1869)
[23] HART, supra note 2, at 617-618
[24] 同上,at 618
[25] 同上,at 619
[26] I AUSTIN, LECTURES ON JURISPRUDENCE 173 (5th ed.1885) (Lecture V).

[27] GRAY, THE NATURE AND SOURCES OF THE LAW 96 (2d ed. 1921)
[28] I BERGBOHM, JURISPRUDENZ UND RECHTQPHILOSOPHIE 355-552 (1892)
[29] 见HELLER, Die Krisis der Staaatslehre, 55 ARCHIV FUR SOZIALWISSENS
CHAFT UND SOZIALPOLITIK 289,309 (Germany 1926).
[30] Voegelin, Kelsen's Pure Theory of Law, 42 POL. SCI. Q. 268,269(192
7).

 


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