2013年法律硕士(法学)入学考试基础课主观题参考答案(2)

本站小编 免费考研网/2014-02-24

犯罪客体为食品安全监管机关的正常监管活动。

犯罪客观方面表现为行为人在从事食品安全监管活动中,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。

犯罪主体为负有食品安全监管职责的代表国家机关从事公务的人员。

犯罪主观方面既可以是故意,也可以是过失。

3、简述共同危险行为的构成要件

答:共同危险行为是指两个或者两个以上的行为人,共同实施可能导致他人权利受损的危险行为,造成了损害后果,但不能准确判定谁为加害人的情况。

(1)实施主体为两人或者两人以上;

(2)行为人有共同的过失;

(3)每个行为都单独具有足以导致他人权益受损的危险;

(4)无法确定谁为真正的实际加害人;

(5)虽然不能确定真正的加害人,但共同危险行为人的行为具有不可分性,他们的共同过失将其行为联结成一个整体,共同成为损害后果发生的原因。

4、简述馈赠和遗赠抚养协议的区别

答:按照现代汉语词典的解释,馈赠是指赠送,而且是单方赠送;而遗赠抚养协议是指是指遗赠人与扶养人签订的,由扶养人承担遗赠人生养死葬的义务,赠养人将自己的合法财产的一部或者全部于其死后转移给扶养人所有的协议。它们之间的差别体现在:

(1)馈赠是一种单方行为,而遗赠扶养协议是一种双方法律行为,是双方在自愿协商,意思表示一致的基础上达成的协议;

(2)馈赠不是要式法律行为,而遗赠扶养协议属于要式的法律行为;

(3)馈赠是一种单务、无偿的行为,而遗赠扶养协议属于双务、有偿的合同法律行为;

(4)馈赠是一种生前行为;遗赠抚养协议是生前行为与死因行为的结合;

(5)遗赠扶养协议在适用上具有优先性,而馈赠则不具有。

二、论述题:

1、论述累犯的构成要件

答:所谓累犯,是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。我国刑法规定的累犯,分为一般累犯和特别累犯两种。

一般累犯的概念及其构成条件

一般累犯,是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。一般累犯的构成条件:

第一,前罪与后罪都是故意犯罪。这是构成累犯的主观条件。如果行为人实施的前罪与后罪均为过失犯罪,或者前罪与后罪之一是过失犯罪,则不能构成累犯。另外,不满18周岁的人犯罪的,也不构成累犯。

第二,前罪被判处有期徒刑以上刑罚,后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。这是构成累犯的刑度条件。也就是说,构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均须为有期徒刑以上的刑罚,如果前罪处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均轻于有期徒刑,或者其中之一轻于有期徒刑,均不构成累犯。

第三,后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。这是构成累犯的时间条件。其中,所谓刑罚执行完毕是指主刑执行完毕,不包括附加刑在内。主刑执行完毕后5年内又犯罪,即使附加刑未执行完毕,仍构成累犯。所谓赦免是指特赦减免。后罪发生在前罪的刑罚执行期间,则不构成累犯而应适用数罪并罚;若后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免5年以后,也不构成累犯。

特别累犯的概念及其构成条件

特别累犯,是指因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪,受到刑罚处罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的犯罪分子。特别累犯的构成条件:

第一,前罪与后罪均为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或者黑社会性质的组织犯罪之一。如果行为入实施的前后两罪都不属这三类犯罪之一,或者其中之一不属这三类犯罪之一,就不能构成特别累犯。

第二,前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。即使前后两罪或者其中之一被判处或者应当判处管制、拘役或者单处某种附加刑,也不影响特别累犯的成立。

第三,前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后,任何时候再犯这三类犯罪,都构成特别累犯,即不受前后两罪相距时间长短的限制。

2、论述民法的私立救济

答:民事权利的私力救济又称民事权利的自我保护,是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯。民事权利主体可以法律许可的方式在法律允许的限度内保护自己的权利,包括自助行为和自卫行为,自卫行为又分为正当防卫和紧急避险。

民事权利私力救济适用的前提是情况紧急来不及请求公力救济。这是私力救济的重要前提,决定人们是否可以采取私力救济的关键。在情况紧急迫不得已时,若不采取私力救济,任凭不法侵害,则势必难以有效地保护合法权益,所以私力救济在效率上优先于公力救济。如果说,紧急情况处于预备阶段尚未发生,或者已经结束或已被制止,或者根本不存在,仍实施私力救济,则超出了私力救济的范围,若造成损害,应负法律责任。民事权利私力救济依靠的是行为人自身的力量。如前所述,即人们以自身的暴力对抗行为来制止不法侵害。如果对抗失败,私力救济未达到目的,再请求公力救济,也为时不晚。民事权利私力救济不能超过必要限度,必须救济适当。私力救济行为正好足以制止不法侵害或危害情况,而且没有给相对人造成不应有的危害,没有超出抵御、制止和排除这种危害后果的发生所必需的程度。用轻微方法便可达到目的的,不得采用比较严重的方法。“对物可以达到目的的,不能对人;押收财产可以达到目的的,不得损毁财产;对一物可以达到目的的,不得对两物;对小物可以达到目的的,不得对大物;拘束他人自由不得伤害人的身体。”如果超出了必要的限度,救济不适当,造成了不应有的损害,要负法律责任。民事权利私力救济的保护客体是遭受非法侵害的合法权益。对于非法侵害,可以采取私力救济,对于正当的免责行为,合法执行公务行为,则不得行使。侵害非法权益,则根本不受法律保护,所以也谈不上私力救济。至于何种权益适用于私力救济,原则上,人格权、物权、债权、知识产权等都可以适用,但具体情况应具体分析。民事权利私力救济原则上应限于自己之权利。民事权利私力救济主观上必须出于救济的目的和救济的认识。行为人是出于救济的目的并且对于救济要有正确的认识,才认为是私力救济。主观要件要求行为人对其行为后果应有正确的心态。救济挑拨行为,以侵害对方的故意而相互侵害的行为,因为均缺乏主观要件,不具有正义性,则不认为是私力救济。

私力救济曾在很长一段时间内,被称之为它的存在是一种原始的,赤裸裸的人类恶的本性体现,就好比一匹脱缰的野马,驰骋在法与规则之外,很难被驯服。虽然它被视为不文明、落后的纠纷解决方式,却在文明国家存在、利用了几千年,且在文明日益发达的今天,私力救济的作用日益显得重要。当然,亦应指出的是,私力救济具有一定的局限性,在某些情形下反而不利于纠纷的解决,因此应当一分为二地看待它。


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