TRIMs 协议中的第五例弹性规定是第3 条规定的“例外”。TRIMs 协议第3 条规定:“GATT1994项下所有的例外均应酌情适用于本协定的规定。”“酌情”一词表明, 并非所有的例外都能适用于TRIMs 协议的规定,但对什么情形下能适用,什么情形下不能适用,适当情形下哪些例外能适用,哪些例外不能适用, TRIMs 协议未作解释,这就使得实践操作中的弹性很大,很可能因此引发争端。　
　　TRIMs 协议中第六例弹性规定是其附件解释性清单中提及的“包括(include) ”一词可能会被作扩大化解释和适用。TRIMs 协议附件解释性清单第1条规定了违反国民待遇义务所具体包括的两种情形,第2 条规定了违反普遍取消数量限制义务所具体包括的三种情形。“包括(include) ”一词可以认为是“包括但不限于”的意思,由于TRIMs 协议附件解释性清单采取的并非“排除式”列举,更未采用“指”、“仅指”、“特指”、“专指”等清晰明确的表述,无疑“包括”一词解释起来会很富有弹性, 这就为扩大化的解释和适用留下了余地,所以,很难当然认为除解释性清单列举的五种投资措施以外的投资措施都不在禁止之列。尽管原则上不应作扩大化解释,我们内心也不愿意将TRIMs 协议禁止性规定扩大到五种以外的其他投资措施上,但我们应认识到,这种可能性是依然存在的。上述TRIMs 协议中的弹性规定对东道国的影响从总体上讲是消极的,因为投资方不管是对其作扩大化的还是作缩小化的解释,其意旨都在于通过排除或限制东道国对GATT 例外的适用, 或在TRIMs 协议明文禁止的投资措施的基础上增加东道国减少投资措施的义务,作为引入大量发达国家外资的发展中国家对此尤为值得注意。　
　　三、对我国外资法重构的影响　
　　中国以发展中国家的身份于2001 年12 月11日成为WTO 的正式成员,尽管按照TRIMs 协议第5 条的规定,发展中国家对向货物贸易理事会通知的投资措施的取消有五年的过渡期,目前,中国还不会与其他成员方因投资措施的争议而被诉至WTO争端解决机构;也尽管TRIMs 协议第9 条规定在不迟于《WTO 协定》生效之日后5 年,货物贸易理事会应当审议TRIMs 协议的执行情况并提出修改意见,以及考虑是否在协议中增加关于投资政策和竞争政策的内容,但从多哈回合以及坎昆会议的现实情形看, 贸易与投资问题的谈判暂时归于失败,TRIMs 协议中的弹性条款并未得到明确和修正,TRIMs 协议弹性条款的存在必然对我国外资法重构产生影响。例如,前文述及的TRIMs 协议中有关“好处”的弹性条款,就涉及到我国外资法中的“超国民待遇”是否属于投资鼓励的“好处”的问题。　
　　不少国内学者认为,既然投资鼓励措施属于“超国民待遇”,那就当然违背了国民待遇原则。甚至还出现了“超国民待遇的TRIMs”的提法,将“超国民待遇”与投资措施完全相提并论,这就是对“好处”作了不恰当的扩大化解释,笔者认为,这是有失偏颇的,理由有:　
　　1) TRIMs 协议附件解释性清单中解释违反国民待遇义务的内涵时,仅列举了贸易平衡要求和当地成分要求两项,而我国以税收优惠为主的“超国民待遇”并不在此范围之内, 唯一可能将“超国民待遇”“链接”成“投资措施”的理由是上文提到的“好处”。事实上,此理由也是站不住脚的。因为按照TRIMs协议附件解释性清单第1 条第1 款规定,为获得一项“好处”而必须遵守的措施,只有符合当地成分要求或贸易平衡要求的,才构成违反国民待遇义务。也就是说,TRIMs 协议所指的违反国民待遇义务投资措施的公式是“好处”+ 当地成分要求或“好处”+贸易平衡要求(当然还有根据国内法律或根据行政裁定属强制性或可执行的措施且符合当地成分要求或贸易平衡要求的情形,但该情形与超国民待遇无关) 。所以,仅依“超国民待遇”的目的是谋取“好处”就贸然认定其是TRIMs 协议所禁止的投资措施,显然与逻辑不符。　
　　2) 不能当然认为投资措施属于“超国民待遇”就认定其有违国民待遇的义务。从法律上看,国民待遇与对外资实行投资鼓励措施是可以并存的。不仅大多数国家将国民待遇定义为:“东道国给予外国投资的待遇应不低于其给予本国投资的待遇”,且绝大多数晚近的外资法或双边投资条约也采此意。[ 7 ] (P178) 从TRIMs 协议的要求看,也是规定了“不低于本国待遇的原则”,因为TRIMs 协议所要求遵循的GATT 第3 条规定:“一缔约方领土的产品输入到另一缔约方领土时,在关于产品的国内销售、兜售、购买、运输、分配或适用的全部法令、条例和规定方面,所享受的待遇不应低于本国产品所享受的待遇。”据此,可以认为,国民待遇原则并不排斥“超国民待遇”,属于“超国民待遇”的对外资实行的投资鼓励措施多数情况下未必违反国民待遇原则。不过,这并不意味着我国无需调整现行的各种投资鼓励措施,恰恰相反,随着社会主义市场经济体制的建立与完善,为了实现内外资企业的公平竞争,完全有必要逐步削减乃至取消这种投资鼓励措施。况且从长远看,国民待遇也将走向严格化,将逐步要求内外资真正意义上的平等,这无论是从世界银行 (WB)《外国直接投资指南》不赞成投资鼓励措施,还是从《北美自由贸易区协定》(NAFTA) 及《多边投资协定》(MAI) 明确禁止投资鼓励措施,都可以窥见其一斑。所以,绝不能认为中国有五年过渡期便可以高枕无忧,也不能因为WTO 有关贸易与投资问题的谈判没有进展就静观其变。我们应当对TRIMs 协议中的弹性条款作深入细致的研究,排查我国外资立法中的投资措施,系统考虑TRIMs 协议中的弹性条款对我国外资法重构的影响,积极作好立法和政策及时应变的准备工作。