民法2016考研复习笔记(4)

本站小编 免费考研网/2016-09-22


    三、监护人的职责
    监护人必须依法履行监护的职责。对监护人依法行使监护权利的,任何组织或个人均无权干涉。
    我国《民法通则》第18条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”
    根据这一规定,监护人的职责主要有:(1)保护被监护人人身、财产及其他合法权益;(2)担任被监护人的法定代理人;(3)教育和照顾被监护人。
    《民法通则》第18条还规定:“监护人依法履行监护的权利,受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。”
    四、监护的终止
    1.自然终止。自然终止是指设定监护的客观条件发生变化而使得监护的存在已经没有必要,监护因此终止的方式。
    2.诉讼终止又称监护的诉讼撤销,是指监护人在监护期间不履行职责或非法侵害被监护人的合法权益,被监护人的利害关系人或有关单位可以向人民法院提出申请,依法撤销原来的设定的监护人的制度。人民法院依法撤销原监护人的监护资格的同时还应当依法另行指定监护人。
第五节 宣告失踪和宣告死亡
    一、宣告失踪
    【宣告失踪】是指经利害关系人的申请,由法院依照法定条件和程序,宣告下落不明满法定期限的公民为失踪人的民事法律制度。
    宣告失踪的条件和程序
    公民下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。
    宣告失踪的条件主要有:
    1.须有公民离开其住所下落不明满2年的事实。所谓“下落不明”,是指公民离开最后居住地后杳无音信。下落不明的期间必须持续满2年,有关利害关系人才能到法院申请宣告其失踪。
    2.须由利害关系人向法院提出中请。可以提出申请的利害关系人主要包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人,如自然人的债权人或债务人等。
    3.须由人民法院依照法定程序宣告具体的程序是:先由利害关系人到法院提出申请,然后由人民法院按照民事诉讼程序宣告失踪。人民法院应当查明被宣告失踪人的财产,指定财产管理人或采取诉讼保全措施,发出寻找失踪人的公告。公告期为3个月,期间届满后,人民法院根据被申请宣告失踪人的失踪事实是否得到确认,作出相应的终结审理的裁定或宣告失踪的判决,并同时指定失踪人的财产代管人。
    宣告失踪的后果
    宣告失踪的法律后果就是为被宣告失踪人建立财产代管制度。
    《民法通则》第21条规定:“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的,没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。”
    宣告失踪判决的撤销
《民法通则》第22条规定:“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”
    二、宣告死亡
    【宣告死亡】是指经利害关系人申请,由法院依照法律规定的条件和程序,判决宣告下落不明满法定期限的公民死亡的民事法律制度。
    宣告死亡的条件和程序
    公民有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡:(一)下落不明满四年的;(二)因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。
    宣告死亡的条件主要有:
    1.自然人下落不明达法定的期间。一般情况下,下落不明的期间满4年,因意外事故下落不明的,从事故发生之日起期满2年的,利害关系人就可申请宣告其死亡。战争期间下落不明的,从战争结束之日起计算。另外,根据我国民事诉讼法的规定,因意外事故下落不明,经有关机关证明,当事人不可能生存的,其利害关系人可以立即向法院提出宣告死亡的申请。
    2.须有利害关系人的申请。申请宣告死亡的利害关系人的范围和顺序是:(1)配偶;(2)父母、子女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(4)其他与被申请宣告死亡人有民事权利义务关系的人。
    3.须由人民法院依照法定程序进行宣告。具体的程序是:首先由利害关系人向法院提出申请,法院受理以后,应当发出寻找失踪人的公告,公告期间为1年;因意外事故下落不明的经有关机关证明该公民不可能生存的,公告期间为3个月。期间届满之后法院根据被申请宣告失踪人死亡的事实是否得到确认,作出终结审理的裁定或者宣告死亡的判决。
    宣告死亡的结果
    公民被宣告死亡之后,产生与自然死亡相同的法律后果,(1)其民事主体资格消灭;(2)民事权利能力终止;(3)婚姻关系自动解除;(4)个人财产作为遗产发生继承。
    宣告死亡判决的撤销
    《民法通则》第24条规定:“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”
    被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。人民法院撤销死亡宣告之后,如果被宣告死亡人的配偶尚未再婚,其夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,如果其配偶已经再婚或再婚后配偶又死亡的,则夫妻关系不能自行恢复,需办理复婚手续。被撤销死亡宣告人有子女的,父母子女的权利义务应当恢复,但子女已被他人依法收养的,收养关系不能自动解除。
    宣告失踪不是宣告死亡的必经程序,只要符合死亡的条件,利害关系人就可以直接向人民法院申请宣告失踪人死亡。
第六节 个体工商户、农村承包经营户
    一、个体工商户
    【个体工商户】是指在法律允许的范围内,依法经过核准登记从事工商业经营的自然人。
    个体工商户的法律特征:
    1.个体工商户的经济性质是私人所有制。属于个体经济。
    2.个体工商户的经营范围必须符合法律规定。个体工商户经营的范围仅限于工商业。
    3.个体工商户必须履行一定的核准登记手续方可成立。个体工商户应当在工商登记管理机关核准的范围内从事生产经营活动。
    4.个体工商户以户的名义独立进行民事活动。
    5.个体工商户以其全部的个人财产对外承担无限清偿责任。
    二、农村承包经营户
    《民法通则》第27条规定:“农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的,为农村承包经营户。”
    农村承包经营户的法律特征
    1.农村承包经营户是我国农村劳动群众集体所有制经济的分散经营方式的法律形式。农村承包经营户是农村集体经济组织的成员,不属于个体经济的范围。
    2.农村承包经营户从事的是商品经营活动。农村承包经营户进行生产的目的是进行商品交换。
    3.农村承包经营户存在的基础是承包合同。农村承包经营户依据法律和承包合同经营集体所有的土地、森林、草原、荒地、滩涂、水面等生产资料从事商品经营,不得违反法律和承包合同的规定。
    4.农村承包经营户以户的名义独立从事民事活动,对外承担无限清偿责任。
    三、个体工商户和农村承包经营户的财产责任
    《民法通则》第29条规定:“个体工商户、农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。”按照该条法律规定,个体工商户和农村承包经营户从事民事活动所发生的对外债务,在承担财产责任时,应当区分两种情况:
    1.如果是个人共同从事个体工商户和农村承包经营户的经营活动,则由经营者个人以其个人财产对外承担债务清偿责任。
    2.如果是家庭成员共同从事个体工商户和农村承包经营户的经营活动,则以家庭成员的全部财产对外承担债务清偿责任。
第七节 个人合伙
    一、个人合伙的概念和法律特征
【个人合伙】指两个以上公民按约各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动的行为或组织形式。
    【个人合伙的法律特征】
    1.个人合伙是两个以上自然人共同组成的联合体。
    2.个人合伙是以合伙协议为基础的。
    3.个人合伙由合伙人共同投资而成立。
    4.个人合伙的财产属于合伙人共有。合伙人对共同投资的财产和在合伙经营中积累的财产,共同享有所有权,合伙组织并不独立享有所有权。
    5.个人合伙由合伙人共同经营管理。
    6.个人合伙应当经过核准登记,并以合伙的名义独立从事民事活动。个人合伙可以起字号,对外独立从事经营活动。
    二、个人合伙的类型
    1.普通合伙,就是全体合伙人共同出资、共同经营、共享利润和共负亏损,全体合伙人对合伙债务承担无限责任的合伙。
    2.特殊合伙,是部分成员不参加经营并且对合伙债务负有限责任的合伙。特殊合伙主要包括两种:一为隐名合伙,二为有限合伙。我国立法尚未对这两种特殊合伙类型作出规定。
    隐名合伙,是指当事人一方对他方所经营的事业出资,而分享其营业所得收益及分担其营业所受损失的契约。隐名合伙为大陆法系国家所特有。其特点是:隐名合伙无独立的合伙财产,隐名合伙人的出资归入营业人的营业财产;隐名合伙人只分享营业利润,并不参加营业,以出资额为限承担合伙的责任。
    有限合伙,是指一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人组成的合伙。其中普通合伙人执行合伙事务,对外代表合伙组织,并对合伙债务承担无限责任。有限合伙人不执行合伙事务,不对外代表合伙组织,只按出资比例分享利润和分担亏损,并仅以其出资额为限对合伙债务承担有限的清偿责任。有限合伙是英美法上的一种独立的合伙形态。
    三、个人合伙的成立
    个人合伙是在合伙协议的基础上,由各合伙人共同投资形成合伙财产,再依法经过核准登记而成立。
    合伙协议
    合伙协议是合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经济目的而达成的书面协议。
    “合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。”根据这条规定,合伙协议应当采用书面形式。但是“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”

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