东南大学法律非法学复试——民法整理(2)

本站小编 福瑞考研网/2017-04-20


(2)该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。
表见代理的成立须有“外表授权”的存在。如合同的签订人持有被代理人的介绍信签订合同、使用被代理人的合同专用章或盖有印章的空白合同书签订合同等,即属于有被授予代理权的外表或假象。
(3)相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。
判断有无正当理由,应以一个善良人在正常情况下是否相信为判断标准。
(4)相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。
6)    常见的表见代理情形
(1)因表见授权表示而产生的表见代理。
被代理人以直接或间接的意思表示,表明授予他人代理权,但事实上并未授权。在此情况下,相对人有理由相信该无权代理人为有权代理人,而与之为民事行为。
(2)因代理授权不明而产生的表见代理。
被代理人在代理授权时,未明确代理权限,或未将指明的代理权限有效告知相对人,致使相对人善意无过失地相信代理人的越权代理为有权代理,而与之为民事行为。
(3)因代理关系终止后未采取必要的措施而产生的表见代理。
如果因为被代理人的原因,使相对人不知代理关系终止,而与原代理人为民事行为,则构成表见代理。
7)    法定代理、指定代理终止的原因
(1)被代理人取得或恢复民事行为能力。
(2)被代理人与代理人之间的监护关系消灭。
(3)被代理人或代理人死亡
(4)代理人丧失民事行为能力。
8)    被代理人死亡后的代理行为仍然有效的情形有哪些?
(1)代理人不知道被代理人死亡而继续为代理行为的。
(2)委托书中约定待某一代理事项完成后代理关系终止,而在被代理人死亡时,该事项尚未完成的,代
理人继续代理活动。
(3)被代理人的继承人全体承认的代理行为。
(4)被代理人死亡前已经进行,而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的代理活动
9)    简述委托代理终止的原因
(1)代理期间届满或者代理事务完成。
(2)被代理人取消委托或代理人辞去委托。
(3)被代理人或代理人死亡。
(4)代理人丧失民事行为能力。
(5)作为被代理人或代理人的法人终止。
10)    法定代理、指定代理终止的原因
(1)被代理人取得或恢复民事行为能力
(2)被代理人与代理人之间的监护关系消灭。
(3)被代理人或代理人死亡
(4)代理人丧失民事行为能力。
11)    被代理人死亡后的代理行为仍然有效的情形有哪些?
(1)代理人不知道被代理人死亡而继续为代理行为的。
(2)委托书中约定待某一代理事项完成后代理关系终止,而在被代理人死亡时,该事项尚未完成的,代理人继续代理活动。
(3)被代理人的继承人全体承认的代理行为。
(4)被代理人死亡前已经进行,而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的代理活动。
3.    侵权及其分类
侵权责任是指行为人因其侵权行为而依法应当承担的民事法律责任。
1)    侵权责任的归责原则
1、过错责任原则
过错责任是指造成损害并不必然承担赔偿责任,必须要看行为人是否有过错,有过错有责任,无过错无责任。
构成要件
1 侵权行为——加害人实施了加害行为(作为或不作为);
2损害后果——受害人的民事权益受到损害;权益=权利+利益
(1)权利。侵权责任法第2 条;
(2)利益。如一般人格利益;死者人格利益;商业秘密等。
3 侵权行为与损害后果之间有因果关系;
4 加害人实施加害行为时有过错(故意或过失)
2、过错推定属于过错责任原则。
指根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错,应当承担侵权责任。属于过错责任的特别归责方式。仅限于法律规定之情形:
1无民事行为能力人在教育机构学习生活期间遭受人身损害
2 医疗机构违反诊疗规范、拒绝提供或伪造、篡改、销毁病历资料
3 动物园饲养的动物致人损害
4 建筑物及其搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害
5 堆放的物品倒塌致人损害
6 林木折断、果实坠落致人损害
7 地面施工或窨井等地下设施致人损害
3、无过错责任原则
是指不以行为人的过错为要件,只要其活动或所管理的人或物损害了他人的民事权益,除非有法定的免责事由,行为人就要承担侵权责任。仅限法律规定之情形:
1 无、限制民事行为能力人致人损害,监护人承担无过错替代责任
2 用人单位责任
3 产品责任,对外无过错责任;对内追偿,过错责任
4 机动车与行人、非机动车间发生道路交通事故
5 环境污染侵权
6 高度危险责任
7 饲养的动物致人损害
8 建筑物倒塌致人损害
9 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物致人损害
10 医疗产品责任
11 因帮工致人损害
12 因帮工遭受损害
2)    一般侵权责任构成要件
(1)加害行为。
加害行为是指行为人实施的加害于被侵权人民事权益的不法行为。加害行为包括作为和不作为。
(2)主观过错。
是指行为人应受责难的主观状态。分为故意和过失两种形式。
(3)损害事实。
指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响,包括财产损害、非财产损害,非财产损害又包括人身损害、精神损害。
(4)因果关系。
因果关系是指各种现象之间引起与被引起的关系。侵权法上的因果关系包括责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。
3)    免责事由
 
a)    正当防卫
对于现时不法之侵害,为防卫自己或他人之权利所为之行为,称为正当防卫,性质上属于适法行为,可阻却违法,不负赔偿责任
b)    紧急避险
因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险所为之行为,称为紧急避险,性质上是放任行为,可阻却违法,不负赔偿责任。须掌握以下三个层次:
1 因人为因素紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任;
2 自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。
(没有引起险情的人,可适用公平责任,由受益人适当补偿。)
3 紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。(避险过当)
c)    依法执行公务
依法执行公务,是指造成他人损害的侵权行为是依照法律授权执行公务的行为。
其构成要件包括:
(1)执行公务的行为必须有合法根据。
(2)执行公务的行为必须有合法程序。
(3)造成他人损失的行为必须为执行公务所必需。
d)    受害人同意
受害人同意是指受害人在侵权行为或者损害结果发生之前明确自愿地表示自己愿意承担
某种损害后果的意思表示。受害人的同意必须满足以下要求方可构成抗辩事由:
(1)受害人有愿意承担损害后果的意思表示。
(2)受害人的意思表示是明确、自愿的。
(3)受害人同意的意思表示不得违背法律、法规的规定,不得违背公序良俗。
(4)受害人同意发生在侵权行为或者损害结果发生之前。
e)    自助行为作
自助行为是指权利人为保护自己的权利,在来不及请求公力救济的情况下,对义务人的
财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。其构成要件包括:
1 须为保护自己之请求权;
若为保护他人之权利,不成立自助行为,符合条件者可构成正当防卫或紧急避险。
2 情况紧急,来不及请求公力救济,不作为则权利不得实行或难以实行;
3 不超过必要之限度;
4 事后必须请求公力救济。
4)    公平分担损失
受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。
1.见义勇为:
因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任,被侵权人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。
(1)侵权人承担责任;
(2)侵权人逃逸或者无力承担责任,才由受益人适当补偿。
2.完全行为能力人特殊情形的责任
完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
1.构成要件:
(1)完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害;
(如突发中风、癫痫病;梦游致人损害;身体被强制,无行动自由。)
若是限制民事行为能力人,则适用侵权责任法32 条,由监护人承担无过错的替代责任。
(2)加害人对陷人无意识状态或失去控制无过错;
(3)不属于无过错责任侵权。
2.法律效果:
根据行为人的经济状况对受害人适当补偿;
3.例外:
(1)行为人对自己暂时没有意识或者失去控制致人损害有过错;
(2)行为人因醉酒、滥用麻醉或精神药品,从而没有意识或者失去控制致人损害。
此两者属过错侵权。
3.高空抛物责任
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,
除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
1. 由可能加害的建筑物使用人以“按份”责任的方式,对受害人适当补偿;
2. 免责事由:能够证明自己不是侵权人的,不承担侵权责任。
5)    侵权责任方式及其承担
    停止侵害停止侵害责任的构成要件是:
(1) 有正在进行侵害民事权益的行为;
(2)侵害了他人的民事权益。
    排除妨碍排除妨碍责任的构成要件是:
(1)存在妨碍他人民事权益的状态;
(2) 妨碍状态具有不正当性。
    消除危险消除危险责任的构成要件是:
(1)存在危及他人人身、财产安全的危险;
(2)危险的存在是由人的行为或者其管理的物造成的。
    返还财产返还财产责任的构成要件是:
(1)有侵占或者以其他不合法方式占有他人的物的行为;
(2)该财产存在。
    恢复原状恢复原状责任的构成要件是:
(1)动产或者不动产受到损坏;
(2)恢复原状有可能和有必要。
    赔偿损失:财产损害赔偿;人身损害赔偿;精神损害赔偿。
    消除影响、恢复名誉
消除影响是指加害人对于因其行为给他人造成的不良影响予以消除
恢复名誉是指加害人在侵害所及的范围之内使受害人的名誉恢复到加害前的状态。此种责任方式主要适用于对名誉权的侵犯。
4.    债的保全
    定义:
债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权,对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。
    分类:代位权和撤销权
    代位权
(1)    定义
债权人代位权,是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时,债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。
(2)    构成要件(2017 年考试分析增修)
1)债权人对债务人的债权合法且已到期。
2)债权人对第三人享有债权且该债权已到期。
3)债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害。
4)债务人对第三人的债权为非专属性权利和可以强制执行的权利。
a)    金钱债权
债权人甲可代位行使的权利,仅限于债务人乙对次债务人丙的金钱债权,非金钱请求权,如返还原物请求权,甲无权行使代位权。

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