恶的，而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随（如功利主义者）。然而，在拉氏
对道德上邪恶的法律存在本身所产生的问题的整个论述中，潜在着某些比天真更易导致
混乱的思想。在他的论述中，我们可以发现，对于自己试图在法律职业中输入的自由主
义的精神，他只是一知半解，这样说并非苛责。因为，他所说的一切都过分夸大下述事
实，该事实即：一个规则可能被说成是一个有效的法律规则，该命题一旦宣布，便决定
了对"这个法律规则应该被服从吗？"这一道德问题的终极性的回答。事实上，对任何恶
意地运用"法律就是法律"的术语及法律和道德区分的做法，一个真正的自由主义者必然
会说："很好，但这并没有解决问题，法律不是道德，不要让它取代道德"。
然而，为评价拉氏修正法律与道德关系的主张，我们不应局限于纯粹的学术争论。
战后，拉氏的法律概念自身包含了人道主义的基本道德原则。它在德国法院的实际操作
中被用来裁决案件，惩罚纳粹统治下的当地战争罪犯、间谍及告密者。此类案件之所以
重要是因为，被指控者认为，他们的所做所为，在行为实行之时，并不违反当时制度下
生效的法律。这类主张遭到的反驳是：他们（主张）所依据的法律是无效的，因为违反
了道德的基本原则。我在此引用一个简单的案例45。
1944年，一个女子想除掉她的丈夫，便向当局告发他，说他离开军队休假在家时，
曾有过侮辱希特勒的言论。依当时的德国法律，所有不利于第三帝国统治的言论及任何
损害德国人民军事防御的行为都是违法的；尽管丈夫的言论违反了此种法律，但妻子并
不负有揭发丈夫的法律义务。结果，依此种法律，丈夫被逮捕并被判除死刑，虽然事实
上丈夫并没有被执行死刑，而是送到了前线。1949年，妻子在西德某法院受到追诉，理
由是妻子剥夺了丈夫的自由（rechtswidrige Freiheitsbe-raubung）--依据自制定之时
至今仍然有效的1871的刑法典，这是应当受到惩罚的犯罪。妻子主张说，丈夫是依据纳
粹法律判处监禁的，因而她自己是无罪的。案件最后到了上诉法院，该院认为，妻子向
德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，
但是，这种法律"违背所有正常人的健全良知和正义观念"。后来的许多案件都采用了这
种推理方式，人们欢呼雀跃，赞颂这是自然法学说的胜利，标志着实证主义被彻底地打
翻在地。对这种结果毫不保留地高唱赞歌，在我看来不过是歇斯底里。我们很多人可能
会为此鼓掌叫好，因为，他实现了使做出极不道德行为的女子受到惩罚的目的。但是，
此目的只是靠宣布1934年制定的法律无效而达致的，--至少，这样做是否明智还值得疑
问。当然，还有两个其他的选择:其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件
坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。我们必须
充分意识到，在以这种方式实现惩罚的过程中，我们所付出的代价。尽管溯及既往的刑
事立法或惩罚是邪恶的，但将其公开适用于案件中，至少体现了坦率的美德。我们必须
明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：要么使该女子免受惩罚，要
么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的
唯一的知识是：解决道德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其
轻者时，我们必须明确：难题究竟是什么？不道德的东西在某有限程度上不可能是法律
或不可能合法，运用这一原则之弊害在于：它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质，
从而鼓励浪漫的乐观主义，认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相
处，而另外的价值不会因一种价值考虑被而牺牲或损伤。
"一切不协，是你不理解的和谐
一切局部的祸，乃是全体的福。"
当我们以对待普通案件的方式来错误地处理我们面临的难题时，这肯定是不真实的
，也是不坦率的。
或许我们过分地强调了形式甚至是词语，与另外的可能对此女子产生相同结果的方
法相比，我们竟不能着重说明一种处理该疑难案件的方法。为什么我们不能描绘出其中
的差异呢？我们可以依据溯及既往的法律惩罚该女子，并且公开宣布，我们在两害之中
做出了与现行原则不一致的较轻的选择；或者我们可以不必准确指明我们在此案件中的
哪些环节上牺牲了该原则而将该案子敷衍过去。但是，坦率，正如它并不简单是一个次
要的道德品质，它也不仅仅是法律实施过程的众多次要美德之一。因为，如果我们接受
拉德布鲁赫的观点，主张某些规则因为道德上的邪恶而不能成为法律，于是，他和德国
法院便以此来反对邪恶的法律，我们便混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式
。对我们容易了解的功利主义，我们可以说，这些法律是法律，但是它太邪恶了以致于
不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责，它直接而明显地唤起了人们道德敏感
。相反，如果我们将反对的理由表述为，这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人
无法相信的；如果他们迫不得已而对此事作认真的思考，那么，在接受这一观点之前，
便会为一大堆的抽象哲学问题所困扰。因此，否定功利主义所主张的那种区分所获得的
唯一且极为重要的教训是：在表述对法律制度的道德批评时，如果我们有丰富的明白易
懂的语言，一定不要用争议性的哲学命题，这一点正是功利主义者极为关注并力图说明
的。
五
自功利主义之后，法学理论上又有许多流派产生和发展。固然，功利主义学说的其
它部分存在着各种各样的缺陷，但是，他们对混淆"是"和"应该是"的做法的批评具有不
仅是知识上而且是道德上的价值。这正是我曾试图表明的。我们完全有理由这样说：虽
然，就一个法律体系中的任何特定法律而言，这种区分（"实际是之法"和"应该是之法"