发信人: GSZ (飞龙•恋恋桃花源), 信区: FDU_Law
标  题: 受权转发法理学资料之六
发信站: 日月光华 (2003年05月02日19:36:27 星期五), 站内信件

我确信，许多关于道德判断的性质的哲学争论将在对富勒教授引用的此类例子的关注中
受到有益的启发。此种关注将对下面的观点起着矫正作用。该观点认为，在手段和目的
间存在着明确的区分，在讨论目的时，我们彼此只能非理性地进行，只有手段的讨论才
可理性地展开。但是，我认为，对于区分"实际是之法"和"应该是之法"之做法是否正确
和明智的问题，富勒教授的主张的影响确实是微不足道的。唯一的影响是：在解释法律
规则的过程中，经过反复思考，我们会发现，有些情形是规则很自然的延伸和表达，因
而，将此情形认为或当作我们自己的"立法"、"造法"或"命令"是一种误导。因此，必然
的结论是，在此类案件中，区分"规则是什么"及"规则应该是什么"也将是误导--至少在
某种应然的意义上是如此。我想，规则应该适用于新案件。在反复思考后，发现它确实
如此。然而，即使我们承认此种提供可认知的经验的方式可以作为"是"和"应该是"之间
熔合的例证，有两个问题必须高度注意：其一，这里的"应该"无须与道德有任何关系，
第三部分对此已有详细的解释。不论我们是在解释游戏规则，还是在解释一个道德上极
其邪恶而其不道德性又为解释者所欣赏的规则，情形都是一样的，新的案件都会实现或
表达规则的目的。在预先没有料到的案件中，他们也能看到他们正在玩的游戏的精神所
要求的某种东西；其二，更为重要的是，在所有的都已经做完或说尽之后，我们必须铭
记，在法律中用以证明这种讨论方式正当的现象是何其稀少，一种决定案件的方式被施
加于我们--仅仅是作为某规则的自然的理性的延伸，这种感觉又是何其罕见。确实，在
很多的解释情形下，法官造法或甚至是命令（虽然不是专断的命令）说的是在可替代选
择方案之间的选择，它们更好地说明了情形的实质，这点是不容怀疑的。
在一个相对完备的法律框架内，当我们意识到，自己不是在作出一个精心的选择，
而是在认知某种等待我们认知的东西时，我们会发现，这里存在着太多的选择，它们几
乎具备着同等的吸引力。法官和律师必须在并不十分确信的情形下做出自己的选择，以
使法官造法这种说法在这里显得合适，这种说法很好地描绘了我们在解释自己或其他人
的行为、意图和愿望的原则时的某种体验。在对法律解释的描述中，运用表明"实际是之
法"和"应该是之法"之间有熔合和不能分离的术语只会有助于掩盖（象早期的故事中所说
的那样，法官只能发现法律而不能制定法律）下面的事实：无论在何处，我们都生活在
不确定性之中，我们必须在这种不确定性之间作出选择;现存的法律只对我们的选择施加
限制，其本身并不是选择。
*牛津大学法理学系教授，研究员，哈佛大学访问学者（1956-1957）。该文初稿是
作者1957年4月在哈佛大学奥利费?温德尔?霍姆斯讲座的讲演稿。原载Harvard
Law Review, Vol. 71, No.4,PP593-629.
** 北京大学法学院99级硕士。译者从强世功老师的"西方法哲学"课堂讨论中获益
良多，但本译文的一切责任由译者自己承担。
*** 法学博士，北京大学法学院讲师。
1 BENTHAM ,Afragment on Government ,in Works 221,235(Bowring ed.1859）(
preface,4ist para.)
2 D'ENTREVES,NATURAL LAW 116(2d.ed.1952).
3 FULLER,THE LAW IN QUEST OF ITSELF 12(1940);Brecht,The Myth of Is and
Ought,54
HARV.L.REv.811(1941);Fuller,Human Purpose and Natural Law,53J.PHILOS697
(1953).
4 See FRIEDMANN,LEGAL THEORY 154,294-295(3d.ed.1953). FRIEDMANN 也认为，
"通过对立法科学和法律科学的明确区分，奥斯丁开创了一个法律实证主义和法律自足的
时代，崛起中的民族国家可以主张绝对的不为法律家的批评所动摇的主权。"Id.at 416
.然而，主张"主权至上"和"臣民无条件服从"的高度组织化国家据说又是分析实证主义得
以生成的政治条件。Id.at163.在该论述中，我们很难确定何者为因、何者为果。再者，
我们似乎很难证明，那些在1832年（《法理学的范围》初版时）或此后崛起的民族国家
之所以主张它的主权，是因为受了奥斯丁著作或他开创的"法律实证主义时代"的影响。

5 See Radbruch ,Die Erneurung des Rechts,2 DIE WANDLUNG 8(Germany　1947
);Radbruch,Gesetzliches Unrecht und Ubergesetzliches Recht,I SUDDEUTSCHE JUR
ISTEN-ZEITUNG 105(Germany 1946)(reprinted in Radbruch, RECHTSPHILOSOPHIE 347
(4th　ed,1950)). Radbruch's views are discussed at pp.617-21 infra.
6　BENTHAM,A fragment on Government ,in Works 221,235(Bowring ed.1859)
(preface,16th para.) . BENTHAM, Principles of Penal Law,in I works 365,
574－75,576-78(Bowring ed.1859)(pt.Ⅲ,c.ⅩⅪ,8th para,12th para).
7 BENTHAM,Of Promulgation of the Law ,in I works 155(Bowring ed.1859);
BENTHAM,Principles of Civil Code, in I works 297,323(Bowring ed.1859)(p
t.I,c.ⅩⅦ,2d para); BENTHAM ,Afragment on Government ,in Works 221,233 n[.m
].(Bowring ed.1859) (preface,35th para.).
8 BENTHAM,Principles of Penal Law,in I works 365,576(Bowring　ed.1859)(
pt.Ⅲ,c.ⅩⅪ,10th para,11th para).
9 BENTHAM,Principles of Moral and Legislation ,in I works I,84(Bowring