现在房地产开发企业基于拿地或资金的需要，经常会与其他单位合作，由于房地产开发行业的特殊性和复杂性，有很多法律问题需要开发企业重视并采取有效措施预防风险，现择其重者通过案例分述如下：


 

案例（一）

某房地产发展有限公司与某化工物品运输公司签定《联合建造宝山路647号经宝大楼协议书》，涉及的土地系运输公司以划拨方式取得，地上物原为其自己的办公用房，双方除了约定建设规模、投资额、房屋分配等之外，还特别约定“在建造过程中，因国家政策变更，凡涉及因土地使用而发生的税费应由运输公司承担，凡涉及工程建造而发生的税费（包括投向税、增值税、市政及公建配套等）概由房地产公司承担。建成明确产权归属后所涉及的税费各自承担。”履行过程中经过了政府批准，但因缴纳土地出让金及土地评估费产生争议而诉讼，最终房地产公司胜诉，胜诉的基础就是合同中的特别约定。

 

分析：

合作开发房地产的第一个问题就是土地使用权的性质带来的问题。城市房地产管理法第三十九条规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”土地管理法第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条　土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。依照上述法律的强制性规定，经营性房地产开发应当使用国有出让土地，而有的合作单位是以老企业搬迁腾空的土地作为合作条件，而这些土地往往是过去计划经济时代国家划拨的土地使用权，这就产生两个层次的问题，首先，这种合作开发必须经过人民政府批准，否则合同无效；其次，经政府批准后变更为出让土地所需的土地出让金等各种税费由哪方承担，这两个问题不预先解决都将导致合作失败、造成巨大损失。另外有的开发企业甚至与农村村民委员会签订合作开发协议，直接使用集体土地进行商品房开发经营，这更是严重的违法行为，将面临着巨额行政处罚、合同无效而巨额投资无法收回、即使建成了房屋也无法办产权而被业主起诉索赔等多方面的风险，所以必须改变合作模式，合法开发经营。


 

案例(二)：

2003年6月，被告某房地产公司与原告某实业公司、海外公司就某区正阳街128号公建续建事宜签订《项目合作协议》，主要约定了：工程建筑面积约为35000平方和工程现状；原告负责项目续建部分的投资，投资额度暂定4500万元；完工后除收回投资外，应取得800万元的定额回报，或取得相应面积的房产；原告在协议生效后，代被告支付300万元的费用，此款仅用于本项目南侧的动迁及本项目前期施工队伍的撤场等应急费用的支出。合同履行中双方又签订补充协议约定“由于甲方(被告)的原因，造成了该工程进度缓慢，没能按照施工进度完工，甲方同意赔偿乙方和丙方(原告)经济损失200万元。”后来实业公司和海外公司全部出资共计3200余万元建成了该项目，而被告没有按约履行，原告起诉要求：1、返还项目投资款3200余万元、项目代垫款300万元；2、赔偿损失200万元；3、给付投资回报或违约金800万元；4、赔偿律师费损失。被告认为合作协议名为合作开发实为借贷资金，为无效合同。如果被告的观点成立原告请求的第2和第3项共1000万元将不受保护。最终法院认为合作开发成立。

 

分析：合作开发房地产的第二个经常容易出现的法律纠纷就是合作开发的法律性质。按照有关司法解释的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。要特别注意合作开发与土地转让、房屋买卖、资金借贷等法律关系的区别，按照规定，如果“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”上述案例中，法院裁判的重要理由就是双方只对合作开发房地产的利润分配进行了约定，对双方应负担的风险均无约定，亦未约定原告不承担经营风险，且原告实际投资并建设了续建项目，故认定为合作开发合同。可以看出，一份合法有效、完备并能准确表达当事人真实意思的合同是非常重要的，经营单位应当高度重视。


 

案例（三）：

１９９８年，某村集体将其所属金马粉厂土地使用权格转让给董某，董某当日即已交清全部转让款，并于２０００年５月９日以金马粉厂名义办理了该幅土地的土地使用权证。１９９９年３月，董某与程某签订《建房协议书》，约定：董某及程某共同修建商住楼及住宿楼，董某以所取得的金马粉厂土地使用权作为投入，程某负责进行楼房修建，负责工程建设所需材料、工资等资金支出费用和施工中各项建设事宜；房屋分配方面，董某分配底楼门面总面积的一半及一层楼房屋的面积，在１至７楼每层各选一套。程某办理了《建设工程规划许可证》和《建设工程选址意见书》，尔后开始进行房屋修建施工，该房屋于同年１２月完工。实际建成后的房屋为品字形，部分门面上住房楼层七层；另一部分门面下有不足两米高的架空层（车库、库房），住房楼层七层；还有不分在架空层上有住房楼层为八层。１９９９年１２月２９日，程某交给董某住房七套。董某认为双方原约定修建的房屋楼层数为六层，程某实际修建的房屋楼层比双方原约定多修一至二层，并多建了车库、库房，程某仍只分给董某住房七套导致双方利益失衡，遂要求按比例与程某分配多修住房和车库、库房，双方协商未果，董某向法院提起诉讼，请求判令按比例分配多建房屋及车库、库房

分析：合作开发房地产容易出现的另外一个问题是房地产开发经营资格问题。上述案例中一审法院认为双方协议有效，而增加工程系程某自己投资董某无权分配；二审法院认为双方均没有房地产开发经营资格，判决驳回起诉。按照法律规定，房地产开发经营属于国家严格管理的特殊行业，必须具有经营资质方可进行，对于合作开发，按照最高人民法院的司法解释，合同当事人一方有开发经营资质的应当认定合作开发合同有效。上述案例还反映了另外一个问题，即合作各方应当在合同中明确约定增加的建筑面积和增加的投资如何分配和分担，对开发过程中可能出现的情况尽量考虑完善，制定详细完备的条款。按照司法解释的规定，房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定