南京大学法理学考研复习重点笔记(6)

本站小编 免费考研网/2019-03-14


•    原生态的现代法制——英国、美国、澳大利亚、加拿大等
•    通过自上而下的变革——德国和日本
•    通过革命——法国
•    通过殖民统治——印度、中国香港、中国澳门等
•    ……
•    无论如何,这是一个离不开政治变革的包括经济、社会、文化等领域的全面变革,而不仅仅是法律规定的变革。
•    三、法制现代化的内容:
•    (一)法律实体的现代化:个体利益的承认与保护,政府权力的限制;
•    1、个体利益的承认与保护:契约自由、公司(社团)自治的认可。
•    2、政府权力的限制:罪刑法定、无罪推定原则等人权的保障制度的设定,行政许可法、行政处罚法的施行、听证制度被纳入立法和行政领域,等等。
•    (二)法律形式的现代化:
•    1、规则的客观化。规则,特别是实体规则,要对“事”不对人;非就事论事,而是就事物所属的“类型”,规定一般性的处理办法。现代法的一般性、普遍性和客观性。
•    2、法律的概念化。通过概念之间的联系形成的一套规则(命题)系统。
•    目的是为理性的行为预期提供可靠的规则依据。
•    (三)法律程序的现代化:
•    1、任何事务都不能有一个机构独立承担,通过合理的分工,让各个机构相互制约;
•    2、程序之间应该合理地相互连接;
•    3、程序的基本角色应该相互制约,机会平等,主持者中立;
•    4、不能给利害相关者的参与设置不应有的障碍
•    专题之五:法律运行
•    一、概论
•    1、法的生成
•    2、法的实效
•    3、法的实现
•    二、具体形态
•    1、立法
•    (1)立法的概念、特征、外延;
•    (2)立法原则;中国立法的基本原则(我国立法的基本原则:法治原则、民主原则、科学性原则、稳定性与连续性原则);
•    (3)立法体制;中国现行立法权限划分体制;
•    (4)立法过程与立法程序。
•    、守法
•    (1)守法的概念;守法的构成要素。
•    (2)守法的根据和理由
•    守法是法的要求;守法是人出于契约式的利益和信用的考虑;守法是由于惧怕法的制裁;守法是出于社会的压力;守法是出于心理上的惯性;守法是道德上的要求。
•    (3)守法的主客观条件
•    (4)普法教育与守法
•    3、执法
•    (1)执法的概念;执法的特征;执法的种类
•    (2)执法体系;执法的原则(合法性原则、合理性原则、效率原则、正当程序原则)。
•    4、司法
•    (1)司法的概念和特点
•    (2)司法的体系
•    (3)司法的基本要求和原则
•    5、法律监督
•    (1)法律监督的概念;种类。
•    (2)法律监督的功能;
•    (3)法律监督的原则
•    合法性原则、民主性原则、程序性原则、系统性原则。
•    (4)法律监督的体系
•    (5)我国法律监督的体系及其完善。
•    第一章 法的运行概论
•    第一节 法的生成
•    一、法的生成的概念
•    法的生成是指特定国家的法和法律制度在特定环境与条件下的产生与形成的过程。
•    二、法的生成的特征
•    第一,   法的生成具有一定的过程性。
•    第二,   法的生成体现了高度的国家意志性。
•    第三, 法的生成还反映了法的深刻的社会性。一方面,作为现代法的主要渊源的制定法、成文法更多地表现为国家意志的产物;另一方面,制定法只有在符合并满足一定的社会需要时,才能有效地发挥作用,否则,往往是一纸空文。
•    第二节 法的实效
一、法的实效的概念
   法的实效一般是指具有法律效力的制定法在社会生活中被执行、适用、遵守的实际情况,即法的实际有效性。
二、法的实效的产生条件
(一)法的内容的合理性
(二)法律制度的整体有效性
(三)法的实效还依赖其他社会(广义)因素
•    第三节 法的实现
一、法的实现的概念
(一)法律规范的确定阶段
(二)法律事实的出现阶段
(三)法律关系的形成阶段
(四)法定权利义务的实现阶段
二、法的实现的基本形式
第一,按照法的实现过程中国家干预的程度和方式的不同,法的实现可以分为法的遵守、法的执行、法的适用。
第二,按照法律规范所规定的行为模式的不同,法的实现可以分为权利的行使和义务的履行。
第三,以法的实现是否通过具体的法律关系,法的实现可以分为通过具体法律关系的法的实现和不通过具体法律关系的法的实现。
•    第二章  守法
第一节 守法的概念
一、守法的含义
守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。
二、守法的构成要素
守法包括守法主体、守法范围、守法内容和守法状态等构成要素。
•    第二节 守法的根据和理由
一、守法是法的要求
二、守法是人出于契约式的利益和信用的考虑
三、守法是由于惧怕法的制裁
四、守法是出于社会的压力
五、守法是出于心理上的惯性
六、守法是道德的要求
•    第三节 守法的主客观条件
一、守法的主观条件
守法的主观条件是守法主体的主观心理状态和法律意识水平。通常人们的政治意识、法律意识、道德意识、纪律观念、个性、文化教育程度等都对其守法行为产生潜移默化的影响和支配。
二、守法的客观条件
守法的客观条件是守法主体所处的客观社会环境,如法制状况、政治状况、经济状况、民族传统、国际形势、科学技术的发展等都会对守法行为产生不同程度的影响。
•    第四节 普法教育与守法
一、法教育是促进全民守法的一项重要的基础性措施
二、普法教育的最终目的是使受教育者养成守法的品质
三、普法教育的途径
一般说来主要有:法学教育、法学研究、大众传播媒介和司法实践等。
•    第三章  执法
第一节 执法的概念
一、执法的概念
二、执法的特征
(一)执法的主体包括国家行政机关及其公职人员和法律授权、委托的组织及其公职人员
(二)执法依据的多样性和等级性
(三)执法内容具有广泛性
(四)执法活动具有单方面性
(五)执法活动具有主动性
(六)执法程序具有效率性
•    第二节 执法的种类
一、根据执法权表现形式的不同,执法可以分为行政监督、行政处理、非强制性执法和行政司法
二、根据行为对行政相对人权利义务影响的不同,执法可以分为赋予、暂停或取消行政相对人某种法律资格的执法,授予、限制或剥夺行政相对人某种法律权益的执法,课加、减少或免除行政相对人某种法律义务的执法,解决处理行政相对人某一争议的执法
三、根据执法范围和主体的不同,执法可以分为工商行政执法、公安行政执法、税务行政执法、人事行政执法、财政行政执法、土地行政执法等。
•    第三节 执法体系
一、执法体系的概念
二、人民政府的执法
三、政府工作部门的执法
四、法律授权的社会组织的执法
五、行政委托的社会组织的执法
•    第四节 执法的原则
一、合法性原则
二、合理性原则
三、效率原则
四、正当程序原则
•    第四章  司法
第一节 司法的概念和特点
它是国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
一、职权的法定性
二、程序的法定性
三、裁决的权威性
•    第二节 司法体系
一、司法主体
所谓司法主体,是指由国家宪法所规定的享有司法权能、依法处理案件的国家专门司法机关。
二、司法体系
司法体系也称“司法体制”或“司法系统”,是指由国家宪法所规定的享有国家司法权能、依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成的体系。
三、司法职权
司法职权,即承担国家司法职能,行使国家司法权力的职责和权力。
•    第三节 司法的基本要求和原则
一、司法的基本要求
(一)正确
(二)合法
(三)及时
二、司法的原则
(一)法治原则
(二)平等原则
(三)司法独立原则
(四)司法责任原则
•    第五章  法律监督
第一节 法律监督的概念
一、法律监督的概念
二、法律监督的构成
(一)法律监督的主体
(二)法律监督的对象
(三)法律监督的内容
(四)法律监督的依据
(五)法律监督的方式
三、法律监督的分类
•    第二节 法律监督的功能
一、法律监督的法律功能
(一)法律监督是法运行不可或缺的构成性机制
(二)法律监督是保证法的实现的贯穿性机制
(三)法律监督是法的统一、权威和尊严的保障性机制
二、法律监督的政治功能
(一)法律监督是权力制约体系中不可或缺的保证性机制
(二)法律监督是法治和民主政治的实质内容和操作机制
•    第三节 法律监督的原则
一、合法性原则
二、民主性原则
三、程序性原则
四、系统性原则
•    第四节 法律监督的体系
一、我国法律监督的体系
法律监督体系,是一国不同种类的法律监督有机结合的统一体。依监督主体不同可分为国家监督和社会监督两大系统。
二、我国法律监督的完善
第一,   法律监督应以国家权力结构中的充分分权和分权基础上的权力制约为基础。
第二,   法律监督特别是违宪监督应设置专门性机构。
第三,   论怎样的一种监督机构设置,都需仰仗于监督权的实质化和监督操作的程序化。
第四, 无论怎样的一种监督程序设计,都应注意借助普通公民或组织对自己利益的关切,并力图使之成为监督的启动机制。
第五, 无论怎样完备的法律监督体系,如果缺乏对政党特别是执政党遵循宪法和法律情况的监督,则监督就不仅是不完整的,而且可能是虚置化的。
•    第六章  法律方法
第一节 法律方法概说
一、法律方法的概念
法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。
二、法律方法的内容
若对司法过程加以具体分析,可以进一步细分为法律推理、法律发现、法律解释、法律论证4个环节。
•    第二节 法律推理
一、法律推理的概念和研究意义
二、形式推理
形式推理又称分析推理,就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。
三、辩证推理
辩证推理,又称实质推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。
•    第三节 法律解释
一、法律解释的概念
法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织。法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续。
二、法律解释的原则
(一)合法性原则
(二)合理性原则
(三)法制统一原则
(四)历史与现实相统一的原则
三、法律解释的方法
一般解释方法包括语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释等。
•    第四节 法律论证
一、法律论证的概念
法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。
二、法律论证的方法
一般认为,可以通过建立一个程序性的法律论证规则体系保证法律论证本身的合理性。这些规则首先可以分为一般规则和特殊规则。
•   
一、正确理解法理学学科名称演变的线索
    1、在中国:法理学--法学通论--国家与法理论---法学基础理论--法理学。
    2、在西方:法哲学---法理学。

二 介绍法学和法理学的概念和研究对象
   1、重点强调的法学定义
   2、法学是以社会法律现象及其发展规律为研究对象的一门社会科学。
•    2、重点讲授法学的研究对象
(1)静态--法律规范、法律体系、法律制度、法律渊源、法律文件。
(2)动态--立法--实施--实现--实效。
(3)法律发展变化规律--法律起源--法律发展--法律消亡。
(4)法律文化--法律意识、法律传统、法律原则、法律思想。
(5)法律与社会现象的关系--法律与经济、政治、道德、宗教、历史。
•    3、正确理解法理学研究对象
(一)本体论:法的本质、法的现象、法的特征、法的分类。
(二)发展论:法的起源、法的历史类型、法的消亡。
(三)价值论:法与正义、法与平等、法的作用、法与秩序、法与自由。
(四)运行论:立法、司法、执法、守法、法律监督。
•       三、重点讲授法学和法理学的产生

1、法学产生的两个条件:恩格斯语:

(1)立法发展为复杂和广泛,

(2)出现了职业法学者阶层。

2、法理学产生的前提:

(1)法学自身成为独立的学科,
 
(2)以社会革命为基础。
•    四、 具体介绍资产阶级的法理学学科的历史发展:
(一)自然法学派
1、自然法学派产生的历史背景和代表人物
(1)形成于古希腊、古罗马时期。自然法存在于自然和人类理性之中,先于国家存在,人定法(实在法)是国家制订,并依据自然法的。
(2)资产阶级革命时期(17--18世纪)。自然法学派正式形成。
代表人物有格老秀斯 、洛克,孟德斯鸠、卢梭等。
2、自然法学派的基本观点;
   认为法是自然意志或人类理性的表现,国家产生以前,人的行为受自然法支配,国家出现后,国家制定的实在法必须符合自然法。否则实在法就没有法律效力,人们可以不遵守,甚至有权推翻它。
•    (二)分析法学派
  1、分析法学派形成的历史背景和代表人物:
产生于19世纪初,反映了处于资本主义相对稳定时期的资产阶级要进一步完善自己法律的愿望。代表人物:英国的奥斯丁。
  2、分析法学派的基本观点:
这个学派反对自然学派,也反对历史法学派。认为法是主权者的命令,是主权者以制裁和威胁为后盾的强制命令。即使是恶的命令,也要服从。法学的任务就是对现行法律从条文上、形式上的研究和分析。而不必去研究法的本质产生。
•    (三)社会法学派:
  1、社会法学派形成的历史背景和代表人物
产生于20世纪初的美国,影响很大,是帝国主义阶段资产阶级公然抛弃法制的反映。代表人物:美国的庞德、霍姆斯等。
  2、社会法学派基本观点
(1) 根据法律规范在社会生活中造成的社会效果来评价、研究法。强调法的适用。
(2.) 从实用主义哲学出发,认为法的本质是不可知的。法的目的就是实用和效果。凡是对社会生活有利的,发生社会效果的,就是理想的法律。
(3). 主张法官立法和自由裁量权。
•    五 、重点讲授马克思主义法理学的理论变革
   马克思主义法理学的产生的三个揭示;在法与经济、法的本质、法的规律方面与资产阶级法理学有本质的区别。

六 介绍法理学与其他法学分支学科之间的关系
   1、重点讲授法学体系的含义:法学各分支学科构成的有机联系的统一整体。
   2、了解法学体系有六大法学部门组成。
   3、一般了解学习法理学课程的意义重大,掌握四个方面内容
•    七、 法理学的研究方法和思路

    1、法理学的研究方法,要掌握总的方法论    是马克思主义哲学;
    法学的自身方法论有四个方面。
 
    2、了解法理学的研究思路,坚持发展,关注实践,借鉴国外经验。
•       第一篇:法理学
一、 法和法律的词源、词义
           汉字中的“法”,古体为“”。东汉许慎的《说文解字》说:“ ,刑也,平之如水,从水; 所以触不直者去之,从去。”律,《说文解字》说:“律,均布也。”清人段玉裁注释:“律者,所以范天下之不一而归与一。”我国先秦时,“法”专指各个朝代和各个诸侯国的刑典。
•    法的定义:
    法:法是体现统治阶级意志的,由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的具有普遍约束力的行为规范的总和。它通过规定权利和义务的方式来规范人们的行为,用以维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序,实现统治阶级的统治。
三、法的其他属性
①     法是一种行为规范
②    法是由国家制定或认可的
③    法是由国家强制力保证实施的
④    法具有普遍的约束力
⑤    法规定了人们的权利和义务
•    四、法的职能
社会职能:管理社会公共事务的职能
政治职能:维护统治阶级统治的职能
•    五、法的目的
    所谓法的目的实际上是说统治阶级所要达到的结果。
•    第二节  
  法律规范的结构和分类
一.    法律规范的结构
      法律规规范是构成法的“细胞”
      任何一部法律规范都由以下三个部分构成,即
二.    法律规范的分类
①    根据对主体的要求的性质,法律规范可分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。
②    根据对主体的约束程度,法律规范可以分为强行性规范和任意性规范
③    根据内容确定的方式,法律规范可分为确定性规范、准用性规范和委任性规范。
•    第三节
法的渊源和分类
一.    法的渊源:
              作为一种行为规则的法,必须由特定的国家机关通过一定的形式把它表现出来,才能为人们所了解,也才具有法律上的效力。这种用以表现法的各种具体形式,法学上称为法的渊源。法的渊源与法的本质的关系,是形式与内容的关系。
法的渊源 的种类:
•    一种是国家机关制定的各种规范性文件
•    另一种是国家认可的但不具备文字形式的习惯
二.    法的分类
1.    成文法和不成文法
2.    根本法和普通法
3.    实体法和程序法
4.    一般发和特别法
5.    国际法和国内法
6.    公法和私法
7.    法系
•    7.法系
•    第三节
法与其他社会现象的关系
一.    法与经济基础的关系:
I.    经济基础的性质决定法的性质
II.    法随着经济基础发展变化而发展变化
III.    法积极作用于它的经济基础
二.    法与政治
•    法和统治阶级的政策的联系最为密切。统治阶级的政策是法的制定的直接依据,并且指导着法的实施。法把统治阶级的政策具体化、条文化、定型化,使之成为具有普遍约束力的法律规范,以保证统治阶级政策的实现。
•    列宁说:“法律是一种政治措施,是一种政策。”
三.    法与道德
1.    道德的定义:
         道德是社会意识的一种,它以关于善与恶、公正与偏私、正义与非正义、诚实与虚伪、光荣与耻辱等观念为标准,来评价、褒贬人们的行为,借以调整人们之间的关系,道德是一种社会规范。
四.    法与法律意识
    法律意识是人们关于法的观点、思想的总称。法律意识的内容,主要包括人们对法的本质和作用的看法,对法律的评价和解释,对行为是否合法的解释,以及在法律方面的愿望和要求等。
    法律意识是一种社会意识,它的内容归根结底是由社会存在即社会物质生活条件决定的。法律意识表现为:法律感 和法律观。
•    第四节
法的产生及其历史类型
一.    法的产生
              法是一个历史范畴,是社会发展到一定历史阶段上的产物。它的产生以阶级的出现为前提。而阶级的出现决不是偶然的,它是社会基本矛盾——生产力和生产关系,经济基础和上层建筑运动的结果。

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