复旦大学国际私法考研复习笔记(33)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
显然是受到瑞士1987年国际私法立法的影响。但是这种盲目照搬外国立法"经验"的做法
对我国有害而无利。综观大陆法系绝大多数国家立法,均在属人法上采用本国法主义。
我国多年来的立法和司法实践也都采用本国法原则,而且多年的实践证明,采用本国法
原则并没有在具体案件中造成什么不利的结果。《民法典》草案突然要改变这一原则,
到底是出于何种理由,实在令人费解。
2. 适用范围
自然人民事行为能力适用自然人属人法,这一原则主要用于确定某一自然人是否具
有行
为能力,以及当事人如果缺乏行为能力时的法律后果。当事人的行为能力与其诉讼能力
(Prozessfaehigkeit)一般也是一致的,即当事人的诉讼行为能力也依照其属人法确定
。
3. 例外
(1)处置不动产的行为能力:各国通行的规则是,关于不动产的法律问题,均适用
不
动产所在地法律,包括当事人处置不动产的行为能力。
(2)为了保护商业交往(Verkehrsschutz)采用行为地法限制属人法:各国普遍规
定
,为了保护本国商业交往的利益,如果当事人依据其属人法为无行为能力,而依据行为
地法为有行为能力,则可以认为其有行为能力。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中
华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第179条规定:"定居国外的我国公民的民事
行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用其定
居国法律。"该《意见》第180条又规定:"外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本
国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能
力。"我国《票据法》第第97条第2款的规定使这一规则双边化:"票据债务人的民事行为
能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制行为能力而依照行为地法律为完全
民事行为能力的,适用行为地法律。"例如,一19岁的日本人在我国订立一份买卖合同,
依照其本国法日本法律,该日本人未满20岁,为未成年人,该合同无效;而依我国法律
,该日本人已满18周岁,为完全民事行为能力人,该合同为有效。
4. 准据法改变
如果当事人的国籍或住所发生改变,会导致当事人的民事行为能力的准据法发生改
变。
此时,根据以前的本国法或住所地法从事的法律行为是否有效?一般原则是,准据法的
改变不应当限制当事人的民事行为能力,只能扩大当事人的行为能力。例如,例如,一
名19岁的日本人加入中国国籍,则其应当马上成为完全行为能力人;但假如一个国家法
律规定16岁为成年,该国一名17岁的人加入中国国籍,此时也应当承认该人为完全行为
能力人,否则该人依据其原来的本国法所从事的民事行为依据后来的中国法就会归于无
效,这显然是违背其意愿的。这一规则在拉丁文中被概括为:谁已经成年,就应当一直
是成年人(Semel major,semper major)。
(四月22日)
三.禁治产宣告的管辖权与准据法
1. 管辖权
禁治产宣告一般由被宣告禁治产人的本国法院或住所地法院管辖。本国法院管辖是
基本
原则,但为了保障被宣告禁治产者的利益和社会交易的安全,许多国家也允许住所地或
惯常居所地国家行使管辖权。我国民事诉讼法第22条规定,对公民提起的民事诉讼,由
被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院
管辖。如果被宣告禁治产人住所地或经常居住地位于我国,我国法院当然可以行使管辖
权。另外,根据各国的普遍实践,如果被宣告禁治产人是我国公民,我国法院也是可以
行使管辖权的。另外,如果我国对于宣告禁治产存在利益,我国法院也可以行使管辖权
。
2. 准据法
禁治产宣告原则上应当适用当事人属人法,即本国法或住所地法。但是一些国家也
规定
可以适用法院地法,前提是宣告禁治产与本国有利益关系。例如,匈牙利国际私法第16
条之规定。我国《民法通则》第19条规定:"精神病人的利害关系人,可以向人民法院申
请宣告精神病人为无行为能力人或者限制行为能力人。""被人民法院宣告为无民事行为
能力人或者限制行为能力人的,根据他健康恢复的情况,经本人或利害关系人申请,人
民法院可以宣告他为限制行为能力人或完全民事行为能力人。"可见,我国法律只规定对
精神病人可以宣告为限制行为能力或无行为能力人。假如住所在我国的外国人被其利害
关系人向我国法院申请宣告其为禁治产,我国法院行使管辖权后,应当依据什么法律进
行宣告呢?我国法律没有明文规定,但很显然,对于中国公民,应当根据我国法律进行
宣告;对于外国公民,原则上应当依照其本国法进行宣告。如果宣告禁治产涉及到我国
法律上的利益,也可以根据我国法律进行宣告。例如,定居于我国的某外国人,与我国
当事人订立合同。但我国当事人后来发现该外国人是精神病患者,因此向我国人民法院
申请宣告该外国人为无行为能力人,并申请撤销所订立的合同。此时,我国法院可以根
据我国法律决定是否进行宣告。如果该外国人的外国亲属向我国法院申请宣告其为禁治
产人,我国法院应当进行审查,如果宣告不涉及到我国的利益,可以依据该外国人本国
法进行宣告。
我国《民法典(草案)》第九编第21条规定,宣告无行为能力或限制行为能力的条
件,
适用其住所地法或者惯常居住地法律。但如果依照中国法律该人不具备被宣告为无行为
能力人或限制行为能力人的条件的,可以不作宣告。而对于宣告的效力,适用宣告地法
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