（2）所涉及的法条竞合关系。
生产、销售《刑法》141-148所列特定伪劣产品，不构成各该条所列的特定犯罪，但销售金额达5万元以上的，应以第140条的生产、销售假冒伪劣产品罪定罪处罚。
生产、销售第140-148所列特定伪劣产品，构成各该条所列的特定犯罪，同时销售金额在5万元以上的，即同时构成第141条的生产、销售伪劣产品罪的，应遵循重法优于轻法的原则，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（3）共犯问题。
知道或者可能知道他人实施生产、销售伪劣产品罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件或者提供生产经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利义务的，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处。
（4）罪数问题。
    实施生产、销售伪劣产品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营罪等其他犯罪的，依照处罚较重的罪定罪处罚。实施生产、销售伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚。 
33．简述非法人组织的概念及应具备的要件。
非法人组织，亦称非法人团体，是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。(2分)
非法人组织应具备的要件包括：
(1)须为有自己目的的社会组织体。(2分)
(2)须有自己的名称。(2分)
(3)须有自己能支配的财产或者经费。(2分)
(4)应设有代表人或者管理人。(2分)
PS：非法人组织与自然人和法人的区别：
①非法人组织是人合组织体。不同于法人，法人必须具有法律要求的诸多条件和要素，如设立程序、财产数额等。而非法人组织诸如议事程序、组织设置等事项，大多由其成员自己规定。
②非法人组织有自己能支配的财产。这里只要求独立支配该财产即可，并不要求该财产由其独立享有，也不要求非法人的财产与其成员的财产截然分开。
③非法人组织具有相应的民事权利能力和民事行为能力，与法人和自然人的民事权利能力和民事行为能力不同。
④非法人组织不能独立承担民事责任。当非法人组织不能清偿债务时，应由该非法人组织的出资人或者开办单位承担连带责任。
⑤非法人组织必须有自己的名称，并且在对外从事民事活动时必须以组织名义进行，若以成员个人的名义对外进行活动，其行为则不为非法人组织的行为。
⑥必须有自己目的的社会组织体。
⑦应设有代理人或者管理人。我国的非法人组织包括：合伙、个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业、筹建中的法人等。

34．简述地役权与相邻关系的区别。
地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。
相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。   2
地役权和相邻关系的区别是：
(1)法律性质不同。地役权是一种独立的用益物权；相邻关系不是一种独立的物权类型，体现的是所有权的扩张或限制。  2
(2)发生依据不同。地役权是基于合同的约定产生；相邻关系是基于法律的直接规定产生的。  2
(3)内容不同。地役权是当事人超出相邻关系限度而设定的权利，可以有偿，也可以无偿；相邻关系是对相邻各方权利义务的最小限度的调节，通常是无偿的。  2
(4)前提条件不同。地役权不以不动产相邻为条件；相邻关系则以此为条件。

四、论述题：第35～36小题，每小题15分，共30分。要求观点明确，说理充分。
35．试论犯罪既遂的认定。
（1）犯罪既遂是指行为人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的某一具体犯罪的全部构成事实。(2分)
（2）犯罪既遂的判定标准。
①犯罪既遂的实质标准是对客体造成实际损害。  1
②犯罪既遂的形式标准是行为人的行为完整实现了分则各条规定的基本犯罪构成的全部要件。  1
③犯罪既遂实质标准和形式标准往往是一致的。  1
④一致的原因在于立法者在设置基本的犯罪构成及法定刑时，通常是按照犯罪客体遭到的实际侵害来设置基本的犯罪构成及其法定刑的。  1
（3）关于犯罪既遂的认定标准，在理论上有如下三种主张：
①结果说。该说认为犯罪既遂是指故意实施犯罪行为并造成了法律规定的危害结果。  1
②目的说。该说认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并实现其犯罪目的的形态。  1
③构成要件齐备说。该说认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并具备了犯罪构成的全部要件的形态。因此，犯罪既遂与否标准在于犯罪行为是否具备了犯罪构成的全部要件。 1
（4）现在的通说采取构成要件齐备说。即主要根据刑法分则条文的具体规定来认定既遂。 1
在刑法分则规定的犯罪中，概括起来有三种既遂形态：
①结果犯，即行为必须造成法定的危害后果，才是该罪的既遂；  1
②危险犯，即只要行为足以造成某种严重后果发生的危险，就是该罪的既遂；  1
③行为犯，即只要实行完毕了某种犯罪的实行行为，就是该罪的既遂；  1
成立行为犯、危险犯的既遂，往往不以犯罪人达到犯罪目的或造成特定的危害结果为必要。因此，以犯罪人达到犯罪目的或造成特定后果为判断既遂标准的观念是片面的。  2
PS：关于犯罪的停止形态，应注意：
（1）故意犯罪的停止形态包括犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备，
     故意犯罪的特殊形态，即犯罪的未完成形态，包括犯罪未遂、犯罪预备、犯罪中止，
（2）犯罪的未完成形态只存在于直接故意犯罪中。

36．试论情事变更原则。
（1）情事变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重大变化，致使合同的基础丧失或者动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平或者不能实现合同目的，而允许变更或者解除合同的原则。(2分)
（2）情事变更原则的适用条件包括：
①有情事变更的事实，即作为合同成立基础或者环境的客观情况发生了重大变化。（客观条件）
②情事变更发生在合同成立以后、履行完毕之前。（时间条件）
③情事变更的发生不可归责于当事人，即情事变更是由当事人意志以外的客观情况引起的。（责任条件）
④情事变更的事由是当事人不可预见的。（主观条件）
⑤情事变更使继续履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。（结果条件） （10分）
（3）情事变更不同于商业风险。商业风险属于从事商业活动所固有的风险，对商业风险，法律推定当事人有所预见，能遇见，而且商业风险带给当事人的损失，从法律的观点看可归责于当事人。(2分)
（4）情事变更原则的法律效果体现在情事变更发生后，当事人可以请求法院变更或者解除合同。(1分)

五、案例分析题：第37～38小题，每小题20分，共40分。
37．甲承包经营某国有企业内部招待所。由于招待所生意不好，甲找来乙协商，由甲负责提供场所和管理，乙负责物色卖淫女。乙找来6名女性后，甲随即安排这些女性从事卖淫活动，并抽取50％的嫖资作为“管理费”。甲、乙平分非法所得。公安机关接到举报后，拘留了甲和乙，同时抓获了正在招待所内嫖娼的丙和卖淫女丁。另查明：丙先后3次到此嫖娼(其中一次，丙明知对方为13周岁的初中女生而与之进行了性交易)；丙和丁均患有梅毒。
请根据刑法的规定和理论，结合上述案情分析：
(1)甲、乙行为的性质，并请说明理由。
(2)丙、丁行为的性质，并请说明理由。
【答案】
（1）甲构成组织卖淫罪。乙构成协助组织卖淫罪。组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。甲为卖淫女提供卖淫场所并且负责管理，且收取一定的嫖资，其行为符合组织卖淫罪的构成要件行为。根据刑修八，为组织卖淫的人招募、运送人员的行为属于协助组织卖淫的行为，因此本题中乙为甲招募女性卖淫的行为应单独成立协助组织卖淫罪，而不适用于总则关于共犯的规定，不能以组织卖淫罪的共犯处罚。
（2）①丙与初中女生进行性交易的行为构成嫖宿幼女罪。丙经他人介绍，明知卖淫女性为不满14周岁的未成年人，而与之发生性交易，不仅侵犯了社会道德风尚，而且危害了幼女身心健康，符合嫖宿幼女罪的犯罪构成。(3分)
②丙与丁在身患梅毒的情形下进行嫖娼、卖淫活动，是否构成传播性病罪，要看他们在嫘娼或者卖淫时是否明知自己患有梅毒。(2分)
③如果丙或丁在进行嫖娼、卖淫时，明知自己患有梅毒，则构成传播性病罪，对丙的行为要按照嫖宿幼女罪和传播性病罪分别定罪，数罪并罚，对丁按照传播性病罪定罪处罚；如果丙或丁事先不知道自己患有梅毒，则不构成传播性病罪。(2分)
PS:
①刑修八明确规定为组织卖淫的人招募、运送人员的行为也属于协助组织卖淫的行为；
②组织卖淫罪、强迫卖淫罪两罪的对象都包括男性
③包容犯：强奸后迫使卖淫的，不需另定强奸罪；
④组织卖淫的过程中，强迫被组织者卖淫的，只需定组织卖淫罪即可，
  但如果被强迫者和被组织者不具有同一性，则数罪并罚；
⑤《刑法》第362条规定，“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚”。因为卖淫嫖娼行为仅仅是一般违法行为而非犯罪行为，并不构成犯罪，而包庇罪的对象必须是犯罪分子，所以本条属于法律拟制，是包庇罪的扩大化。当然，如果通风报信的是强迫卖淫、嫖宿幼女等犯罪行为，那么本条即属于注意规定。
⑥传播性病罪的主观方面要求“明知”，但并不要求行为人有故意传播性病的目的，即使行为人明知自己患有严重性病而在卖淫嫖娼时采取一定避免措施，也应认为具有本罪的主观条件；
如果明知自己患有严重性病，意图通过卖淫、嫖娼行为使对方染上严重性病，进而达到伤害他人的目的的，定故意伤害罪。

38．王某与张某原系夫妻。2007年1月16日，为给王某治病，张某以自己的名义向赵某借款3万元，约定于2007年5月16日偿还，并出具借条一张。孙某以保证人的身份在借条上签字，但未与赵某约定保证方式、保证期间和保证范围。债务到期后，张某未偿还借款。2007年7月5日，王某与张某协议离婚，双方约定由张某负责偿还欠赵某的3万元借款。因张某一直未偿还欠款，赵某遂于2007年12月19日诉至法院，请求张某、王某和孙某共同偿还此笔欠款。
根据上述案情，请回答：
(1)张某以自己的名义向赵某所借款项是否属于夫妻共同债务?为什么?
(2)本案保证合同中的保证方式和保证范围应如何确定?请说明理由。
(3)王某与张某离婚协议中关于偿还欠款的约定的法律效力如何?
(4)孙某是否应当承担保证责任?为什么?
【答案】
（1）夫妻共同债务是指在夫妻关系存续期间，为满足夫妻共同生活需要所负的债务（3分），
张某以自己的名义向赵某所借款项属于夫妻共同债务。(2分)（因为该债务发生在夫妻关系存续期间，且借款用于夫妻共同生活。）
（2）依据担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。在本案中，孙某与赵某未对保证方式作出约定，故保证方式为连带责任保证。(3分)
依据担保法规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。在本案中，孙某与赵某未对保证范围作出约定，故保证范围为全部债务，即包括3万元主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。(2分)
（3）王某与张某在离婚协议中所做的关于偿还欠款的约定在内部具有法律效力，即对王某和张某有效；(3分)但对不知情的第三人不具有法律效力。(2分)
（4）孙某不应当承担保证责任。(2分)依据担保法的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人在主债务履行期届满之日起6个月内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在本案中，孙某与赵某对保证期间没有约定，孙某仅在6个月内(即2007年11月17目之前)承担保证责任，而赵某要求孙某承担保证责任时已经超过6个月的保证期间。(3分)