法理学教材笔记 考研复习必备(4)

本站小编 免费考研网/2015-06-30


    不同历史类型的法律制度之间的历史联系性。由于本质的不同,在性质上有根本不同,但有很多历史的联系性。剥削阶级法之间由于都是以生产资料私有制为基础的,所以在法的阶级性方面和社会性方面有很多联系。社会主义法和剥削阶级法之间尽管有本质的差别,也还是有一定的历史联系性,因此,社会主义法可以从以前的法中吸取合理的科学的内容。防止两方面倾向:只强调本质上的差别而不注意历史联系性;只强调而不强调本质上的差别
    法律移植指一个国家的法律制度的某些因素是从另一个国家的法律制度中插入,输入国是法律制度的母国,具有典型性。法律移植是当代各个国家法律制度发展的一条捷径,是各个国家相互学习、借鉴的一种现象。列强向殖民地输出法律,较落后国家向先进国家学习法律(日本借鉴德国大陆法系)。法律移植途径主要有两种:法的直接移植指一个国家法律制度被其他国家不作任何改变而整体引进,日本引进唐朝法系(大中华法系),土耳其、突尼斯、摩洛哥全面引进法国法典,但成功的少,失败的多;法的间接移植是对被移植法律进行加工、选择、取舍,然后再引进,这是主要方式,有一定科学性
    法制现代化指某一国家或民族的法律制度在发展中以某些崭新的特征为显著标志的重大转变过程。一般来说,法的发展过程就是法的现代化过程,法制现代化主要内容有三方面:(1)法律规范体系的现代化,建立较完善的法律体系,主要法律都要有(宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、劳动法、婚姻法)(2)法律调整方式的现代化,立法更注重民主化、科学化,注重完善立法技术化,法的实施专门化、精细化,更趋于合理、公正,法律调整在社会调整系统中占据核心地位(3)法律观念现代化,实行依法行政,提高法律权威性,进行依法治国的理念教育和发展法律学术研究及法学教育
第三节  奴隶制法 封建法
一.各国奴隶制法的概况
    最早奴隶制国家——东方古埃及埃美尔巴比伦中国印度亚逊
    古巴比伦:BC16,第六代国王汉谟拉比将《汉谟拉比法典》刻于石柱,它是大量习惯法的记载,发现最早,保存最完整
    古印度:政治上不统一故法律分散具有代表性的是BC2—AD2形成摩奴法典内容主要是佛教礼仪习俗和等级划分
    古中国:产生于BC2100年相传“夏有禹刑,商有汤刑,周有吕刑”,没保存下来,只在一些文献有反映(礼:行政法,规定人们行为等级)
    古希腊:由两个城邦国家组成最著名的是希腊、斯巴达,BC6,德拉古制定法典;BC594,执政官梭伦《梭伦例法》
    古罗马:世界各国奴隶制法发展最高峰,最完善。从BC6到AD6,古罗马国家各个时期制定的法律总称为罗马法,大概分四个阶段——BC6—BC3从习惯法到成文法的过渡,形成《十二铜表法》但主要内容失传;BC3—BC27年市民法向万民法发展,前者调整罗马自由民之间的关系,后者非罗马公民(外国自由民、奴隶主)取得自由民身份;BC27年—AD3法学家活动的阶段是罗马帝国兴盛时期,立法和法学研究都很发达,出现了很多法学家,他们的著作受到社会尊重,罗马帝国认可其为法律,在司法实践中也以这些著作为准;AF3—AD6法律编纂时期,东罗马查氏丁尼统治时期,《查氏丁尼法典》《查氏丁尼总论》《法学阶梯》《查氏丁尼学说》《查氏丁尼新律》统称“罗马法大全”(国法、民法大全)是古代奴隶制法的集天成
    奴隶制法的特征:奴隶制法是奴隶制经济基础的上层建筑,所以它是奴隶制国家制定认可的、由国家强制力保证其实施的规范体系,反映的是奴隶主阶级的利益。(1)严格保护奴隶主阶级所有制,确认奴隶在法律上的无权地位(2)政治上确认奴隶主阶级的政治统治,规定君主或国王拥有无限权力,而且政权和神权相结合,有浓厚的宗教色彩(3)公开体现和维护等级制、等级特权,把自由民分成不同等级,不同等级的人享有不同等级的权力(4)在法律文化上,奴隶制法很不发达,保留大量原始公社行为规范的残余,实行残酷刑罚,也说明了法律文化的相对落后,在法律形式上,奴隶制法多为习惯法,很少有成文法(5)在法的结构体系上,是一种混合型的法律结构,实体法、程序法不分,民法、刑法不分
二.封建制法
    中国经济制度的特点:在封建社会,实行土地国有制、地主土地私有制和农民个人土地所有制三位一体的封建经济体系,国家直接控制一部分土地,地主私有土地可买卖,而且实行多子继承制,由于这些特点土地不断集中和分散,导致农民对封建地主的人身依附关系相对不稳定,不可能形成长期的与君主相抗衡的封建君主力量。在中国历史上,长期封建大一统的君主专制政体,并且承袭奴隶制的君主宗法制度,采取君权与族权相结合的封建政治统治,使中国政治制度相对稳定和保守
    西欧封建制经济形式的特点:(1)把国有土地通过分封形成封建等级的领主土地占有制,土地不许买卖,继承制度实行嫡长子继承,嫡长子以外的其他儿子不能继承土地和爵位,他们只能得到生活费,被称为骑士。这使土地长期时间集中在大领主手里,使土地占有和农民对领主的依附关系相对稳定,形成能与君主相抗衡的比较强大的领主势力(2)西欧还有强大的教会势力,它享有君主分封的土地,并采取政教合一的政权组织形式,形成与君权相抗衡的教权(3)从AD3、4开始,英骑士商人阶层发展起来,并利用君主王权和贵族领主权之间的矛盾,有时支持王权,有时支持领主权,到AD12,这一阶层形成第三等级,并逼迫国王签署《自由大宪章》,使英封建社会成为君主王权,贵族领主权教权和贵族商人阶层共同掌握的政权,这种局面使国家权力相对分散,因此,资本主义经济发展获得一定空间,从12C到1640英资产阶级革命;从14C到1789法资产阶级革命
    法的指导思想——中国从汉代开始,董仲舒提出“废黜百家,独尊儒术”,甚至把儒家思想当作判案工具,历代封建统治阶级一直把儒家作为中国法的指导思想;西欧由于实行政教合一制度,法律主要以基督教神学为指导,基督教教义具有法的效力
    法的内容——中国法律总直接或间接出自君主旨意,法的内容突出保护君权和族权;欧洲国家由于国家权力相对分散,在法律内容上突出保护教权和神权,除此之外,君主和领主管辖的土地上领域内法律很不相同,从而形成联邦的各组成部分有各自独立法律的传统
    法的形式——中国封建制法表现为统一的成文法形式,“诸法合一,以刑为主”;欧洲以地方习惯法为法的主要表现形式,所以法律极为分散,而且以判例的形式表现居多,到中世纪后期,随商品经济发展和罗马法复兴,成文法才在欧洲大陆国家得到一定发展,英国这样的岛国仍以判例法为主
    执法与司法方面——中国二者不可分离,司法权依附于行政权,没有独立的法院和检察院系统,但有临时的检查职能,其实质是行政制度的一种;欧洲从封建社会开始设立独立的司法机关系统,有法院系统,君主领主在自己管辖范围内仍享有最高司法权,同时,教会有单独的审判组织,从而导致司法权分散
    法的发展趋势——中国封建制法始终反映封建制经济关系,因此其发展趋势是重农抑商,其中商业以官商为主,这限制和阻碍资本主义经济发展,因此在中国封建社会内部很晚才出现资本主义经济因素,子民社会地位顺序:仕农工商,最大特点是实行禁海制度,对私人航运和贩卖货物的商人实行坚决镇压,使中国商人资本主义萌芽不能通过海上贸易进行原始的资本积累;欧洲民商法发展快于行政法、刑法,民商法最早追溯到中世纪中期,在沿海港口、交通要道和商业发达地区的商人之间最先产生商会和商业规范,商习惯特点:分散,不成文,不具有法的效力和性质、无国家强制力作后盾。到15C后统一的民族国家开始形成,君权开始加强,王权开始控制国家政治,收回商业谈判权,国王与商人通过激烈斗争,最终取得胜利,15C法国首次成立商事法院,取代商人自己的审判组织,商会以国家强制力支持商业活动,并且实行的法律仍是原来的商习惯,事实上是国家对其进行认可,认可其法律效力,使其成为商习惯法,法国大革命胜利后,拿破仑制定法国民法典,比商法产生晚200多年,民法和商法并存,并且分立,而刑法和行政法发展相对不发达
第三节  资本主义法
    概述——完全意义上的资本主义法是在资产阶级建立自己的国家政权后才产生的,它与以往封建制法之间的继承关系有两种形式:(1)资产阶级建立政权后仍承认以前社会法律继续有效,但赋予其以新的社会政治内容,而且根据自己利益对这些法律进行不断的补充和修改,其特点为旧法律形式但法律内容不断的逐渐的更新。代表国家是英国(2)资产阶级建立自己的政权后完全不承认以前社会法律的效力,而重新制定新的法律,以法国为代表,1789年法国资产阶级革命胜利后,扫清封建制度最后一剂,法国资产阶级在古罗马法基础上,根据近代资本主义条件和要求,制定1804拿破仑法典,形成大陆法系
    法系
    资产阶级法学家对世界历史上存在过的法律制度,根据其不同文化传统和法的外部表现形式进行分类
    五大法系
    中华法系指以唐朝的《唐律》和《唐律疏议》为代表的中国法律传统文化,在东亚、东南亚形成成文法传统
    印度法系:从《摩奴法典》开始
    伊斯兰法系:以《古兰经》为法律内容,带有宗教性质的法律,在当今世界仍有相当影响
    大陆法系(罗马法系):以罗马法为传统,以法德民法典为代表,欧洲大陆各国及其前殖民地仿照他们建立的法律体系。现行国家有法、德、西班牙、荷兰、日本、泰国、土耳其、旧中国、台湾地区,还包括传统上的英美法系的一些国家,如南非、斯里兰卡、纳米比亚、菲律宾、美国三州、加拿大的魁北克。大陆法系文化特点如下①以成文法为法律的主要渊源②有较完善的立法机关和规范性的立法体系,法官在司法活动中不能立法③在诉讼中采用讯问制的审理方式,开庭时法官居于主导地位,法官也有调查取证的权力④在适用法律上,采取演绎方式,先找到一定法典的法律依据,然后将法律适用于一定案件,最后结合具体案情进行判决
    海洋法系(英美/普通法系):指英国从中世纪开始一直到现代社会适用和产生的各种判例所形成的法律文化系统。实行地区包括英美本土及其前殖民地,大部分英联邦国家。特点如下:①以判例法为法的主要表现形式(方式),上级法院的判例对下级法院具有约束作用,判例是法官在司法过程中对案件所作的判决,分为两类——普通法,基层法院、郡法院和巡回法院所做出的判决;衡平法,由最高法院皇家大法官根据公平原则处理申诉案件而产生的判例(基层法院的判决有5%形成判例,郡10%,高级20%,贵族上议院>50%)②无系统的统一法典,制定法一般为单行法规③承认法官有制定法律的职能,法官可解释法律,可做判决,成为判例,从而参与立法④在法的适用上,采用归纳方法,从过去已有的判决中归纳出一般原则,然后在适用于本案,遵循先例原则⑤在诉讼中采取抗辩制,法官处于仲裁者地位,不主动发问,而是被动的听,原告被告及双方辩护人进行辩论,而且由当事人负全部举证责任,法官无权调查取证,也不在法庭发问,最后根据双方举证、质证辩论进行判决⑥法官对案件证据的采用遵循自由心证原则,自由心证指对证据的证明力及其取舍不做预先规定,而由法官根据其内心信念、善良风俗、法律意识来自由判断
    比较:英美法系是开放系统,不用重新制定法律就能根据社会发展需要不断给法律充实新的内容,从而适应统治需要,但容易造成人为的主观因素太大,起决定作用,形成司法专横;大陆法系比较规范,简明扼要,容易操作,当事人自己就可判明法律规定,法官的主观影响在司法中较小,立法中较大,但立法往往滞后于社会生活发展

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