2011华东政法大学考研民商法专业卷答案

本站小编 免费考研网/2015-06-08


1 形成权是指依权利人单方意思表示即可改变自己与他人或者他人与他人之间的法律关系的权利。形成权又分为简单形成权和形成诉权。形成诉权是依靠法院的形成判决实现效力的形成权。我国现行法有以下形成诉权:A,可撤销合同权利人的可撤销权;B,可变更合同权利人的变更权;C,抵押人未经抵押权人同意转让抵押物时抵押权人的撤销权;D,债权保全中债权人的撤销权。
2 双务合同是指当事人双方互付对待给付义务的合同;有偿合同是指当事人一方享有权益,须向对方给付相应代价的合同。双务合同都是有偿合同,但有偿合同并不都是双务合同;有些有偿合同是单务合同,比如说有偿的民间借贷合同,因依习惯出借人提供贷款不是合同义务,而是合同成立的条件,于是此类合同只有借款人负担还本负息的义务,而贷款人不承担任何义务,所以就是单务合同。
3 A,因不可抗力致使合同目的无法实现;
B,合同履行期限届满前,一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务,另一方有权解除合同;
C,一方迟延履行合同主要义务,经催告后合理期限仍不履行合同,另一方有权解除合同; D,一方迟延履行合同债务或有其他违约行为,致使合同目的不能实现;
E,其他法律规定的情况,如承租人未经出租人同意转租的,出租人有权解除合同;委托合同双方都有权随时解除合同。
4 A, 丙的损失由甲来承担。我国法律规定,个人劳务合同中,劳动者造成他人损失的,由雇主承担损失。本案例中,甲乙之间形成个人劳务关系,甲是雇主,乙是雇佣人,故由甲承担损失。
B.乙的损失由乙自己承担。我国法律规定,个人劳务中,雇佣人自己造成损害的,根据双方的过错承担责任。而案例可以得知甲在此是没有过错的,完全是乙自己不慎造成的损害,因此应该由乙自己承担损失。
C,(1)造成他人损害方面,侵权责任法雇主承担损失而雇佣人不用承担责任,但过去的法律或司法解释规定在一般原则上是由雇主承担责任,但是在雇佣人故意或重大过失时双方承担连带责任,且雇主在承担责任后还可向雇佣人追偿;(2)在雇佣人自己受损害方面,侵权责任法仅规定双方按各自的过错分别承担责任而过去规定了由雇主承担责任的一般原则。
5遗赠是指民事主体生前以遗嘱的方式决定将自己的部分或全部财产在死后赠送给法定继承人以外的人的法律行为;而死因赠与是指民事主体生前与他人约定将自己的全部或部分财产于死后赠送给他人的法律行为。两者的区别在于:
a,遗赠是单方法律行为,无需受遗赠方作出任何表示即可成立,其适用继承法关于遗赠行为的法律规定;而死因赠与是双方法律行为,需要有双方当事人的要约与承诺才能成立,其适用合同法关于赠与合同的规定。
b,遗赠是以遗嘱形式作出的单方法律行为,遗赠人于生前可以随时以更改遗嘱的方式变动遗赠行为;而死因赠与是合同行为,一经成立就对双方当事人产生了一定的约束力,虽然法律赋予了赠与人的任意撤销权,但也不能随意通过其他形式变动此赠与行为。
6 a 注册资本不能低于10万,且必须一次实缴;
b一个自然人只能设立一个有限公司,且此有限公司不能再投资设立新的一人有限公司;
c一人有限公司的股东不能证明公司的财产独立于自己的财产时,应对公司的债务承担连带责任;
d一人有限公司不设股东会;
e对公司的经营方针和投资计划必须采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。 见于公司五十九条至六十四条
7和8两题全部是顾书和覃书的内容,七题见于顾书第630页,八题见于顾书513第二段和覃有土书314页。
7
A行政司法机关对于破产企业的罚款、罚金以及其他费用;
B债权人因参加破产程序而产生的费用;
C破产宣告后的利息;
D破产案件受理后债务人未支付应付款的滞纳金;
E破产企业的股票、股权的权利;
F破产财产分配后开始向破产管理人申报的债权;
8
A权利转移效力,前手将票据背书后交付后手,即产生票据权利的转移;
B权利担保效力,担保人背书后,就会产生担保人保证票据承兑和付款的效力; C权利证明效力,票据背书不间断,法律就会推定持票人为合法的票据权利人;
D权利设定和授予效力,票据进行了质押背书后就在此票据上设定了质押权,票据如果进行委托收款背书后就授予了他人凭此票据收款的权利;
E抗辩切断效力,背书后,票据债务人就不得以对抗持票人前手的抗辩权对抗持票人。

1 (1)甲乙之间的买卖合同最初为效力待定,后转化为无效的合同。我国法律规定限制行为人实施与其智力和年龄不相符合的行为,其为效力待定;若经法定代理人追认后转化为自始发生效力的法律行为,若被拒绝追认,将变为无效的法律行为。此案例中,甲为12岁属于限制行为人,其进行的大额交易行为,属于与其智力和年龄不相符合的行为,因此为效力待定的行为;而甲的父亲丙要求退回电脑取回价款的行为应视为拒绝追认,因此甲乙之间的行为变为无效。
(2)丙可代甲向乙请求原物返还,其内容为价款12000元,在此应为未混合的12000元。 2(1)本案中有两个物权行为,一是甲将12000元交付给乙的行为,二是乙将电脑交付给甲的行为。
(2)第一个物权行为开始为效力待定,后变为无效。第二个物权行为是有效的。根据物权行为无因性理论,债权行为的效力不影响物权行为的效力,因此甲乙之间合同的无效不影响甲乙的物权行为。所以,甲为限制行为能力人,其物权行为应为效力待定,后其父作为法定代理人拒绝追认,因此变为无效;而乙作为成年人,是完全行为能力人,其物权行为应为有效。
(3)金钱和电脑的所有权现都归于甲。由上题知,甲将金钱交给乙的物权行为无效,故金钱的所有权没有发生转移,所以金钱的所有权仍归甲;而乙将电脑交给甲的物权行为有效,故发生所有权转移的效力,所以电脑的所有权也归于甲。
(4)丙可代甲向乙行使原物返还请求权。请求内容是交付12000元,此为未混合的12000元。
(5)乙可向甲行使不当得利返还请求权。其内容是因电脑而产生的不当得利。

1见于顾书347页。
信托财产的独立性是指信托财产受信托目的的拘束,在信托存续期间,独立于委托人、受托人和受益人的自存财产之外。
(1)信托财产独立于委托人的财产之外。委托人一旦将财产交付信托,即丧失对信托财产的所有权。
(2)信托财产独立于受托人的财产之外。受托人仅享有信托财产的名义上的所有权而已,并不享有实质上的所有权。不能享有因行使信托财产的所有权而获得的信托利益。
(3)信托财产独立于受益人的财产之外。受益人仅享有信托财产的受益请求权,但并不享有对信托财产的所有权。
(4)强制执行的限制。委托人、受托人和受益人的债权人都不能申请对信托财产的强制执行。
(5)抵销的禁止。属于信托财产的债权不得于不属于信托财产的债务相抵销。
(6)混同的排除。信托财产为所有权之外的财产,受托人取得该权利标的之所有权时,并不产生混同。
2
(1)第三十四要和第三十五条分别规定的原物返还请求权和排除妨害请求权、消除危险请求权是物权请求权。因为物权请求权是基于物和物权产生的请求权,其目的是在于恢复物权之圆满状态,而这两个条文所规定的原物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权都是基于物和物权而产生的,其目的都是为了实现物权的圆满状态。
(2)三十三条是确认物权请求权,属于确认之诉中的诉权;三十六条规定的恢复原状请求权和三十七条规定的损害赔偿请求权都是债权请求权。
(3)物权请求权和损害赔偿请求权的区别在于:
A :首先是产生基础不同,前者是基于物权,而后者是基于合同、侵权行为、不当得利等债权。
B:其次是适用消灭时效不同,前者根本不适用消灭时效制度,而后者却适用消灭时效。 C:再次构成要件不同或者说行使条件不同,前者仅要求有侵害物权、占有之事实,或侵害物权、占有之危险即可,而后者一般要有过错、损害行为、损害结果和因果关系。
D:目的也不相同,前者是为了恢复恢复物权之圆满状态、预防危险,而后者是为了填补损失。
E:标的物灭失后的效果也不同,前者权利也会消灭,而后者的权利仍在。


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