法律硕士案例辅导：拆迁面积“倒”出的大案

本站小编免费考研网/2014-03-02

一个自发形成且存在多年的市场，在拆迁和重建的过程中，市场指挥部的多名成员因“倒腾”拆迁面积等问题身陷囹圄。其中，指挥部总指挥路士杰被数罪并罚，判处有期徒刑20年，并处罚金182万元。

目前，路士杰的女儿已经向省高院提起申诉，希望能再审此案。

祸起拆迁

“倒腾”拆迁面积惹出大麻烦

2004年8月，大庆市政府为改造萨大路沿线环境，对萨大路沿线的违章建筑进行拆扒，实施单位为大庆市城管管理局。

因当时不涉及拆迁补偿等事宜，因此，拆迁户数及拆扒面积没有进行准确统计与测量。

拆扒后，以路士杰等为代表的被拆扒户多次到省里及北京上访，以被拆扒户房屋虽然没有产权证明等手续，但也是经过政府相关部门同意建设且多年来一直存在，为大庆的发展做出过贡献为由，要求政府给予补偿或安置。

2005年1月5日，大庆市委市政府召开会议，就萨大路被拆迁问题进行研究，明确了安置事宜，在萨尔图区万峰路划出一块土地建设商服，安置被拆迁业户。

路士杰、高某、张某、李某、宋某被拆迁户推选为建设大市场商服的业户代表，成立了大庆万峰综合大市场指挥部，建万峰综合大市场商服，路士杰任总指挥。

万峰综合大市场地点位于万峰路南侧，规划用地9.38万平方米，2007年8月万峰综合大市场缴纳了4314万元的土地出让金。

自2007年7月开工建设以来，万峰大市场共建28栋楼，建筑总面积约11.7万平方米。

2010年10月21日，因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权，总指挥路士杰被大庆市公安局刑事拘留，同年11月26日被逮捕。指挥部的其他四人也相继归案。

身陷囹圄

被控四项罪名当庭表示异议

2011年6月，大庆市萨尔图区法院开庭审理此案。

公诉机关指控，在大市场建商服过程中，路士杰等人利用任指挥部管理人员的方便条件，进行伪造拆迁面积、非法经营、职务侵占、行贿受贿等违法犯罪活动。

公诉机关认为，大庆万峰综合大市场指挥部属于回迁业户自行选举成立的组织，该组织没有工商注册，不具备法人资格和经营收购及出售土地面积的资质。路士杰的行为触犯了刑法，应当以非国家工作人员受贿罪、合同诈骗罪、非法经营罪、职务侵占罪追究其刑事责任。

庭审中，路士杰当庭对公诉机关指控的罪名表示异议，辩称其行为不构成犯罪，并对指控其非法经营罪中的4起称并不存在。律师也为其进行了无罪辩护。

指控罪名、辩护意见及法院认定

检方指控	辩护意见	法院认定
非法经营罪：2004年至2008年，路士杰伪造拆迁面积、非法经营共16起，非法所得人民币378.68万元	缺乏确实的证据，且转让行为完全是民事合同权利的转让，不具有违法性，不构成非法经营罪	公诉机关指控的16起中，有两起证据不足，法院不予支持。认定非法经营犯罪14起，非法经营数额为342.92万元，非法所得共计171.1万元
职务侵占罪：路士杰任总指挥期间，未经指挥部其他人同意，于2010年6月9日、10日，分别从指挥部所有的两张银行卡内取出现金90万元，购买了一辆宝马X5越野车，并落户在其女儿名下	主体不符合，且没有证据证实路士杰没有将自己的钱存放在提款的两张卡中，不构成职务侵占罪	路士杰系总指挥，符合职务侵占罪其他单位的主体要件，且路士杰等人的供述可以证实路士杰办理的两张银行卡是用于存放业户购买面积的款项，而路士杰又没有提供证据证实该卡中有自己的存款，故该项辩护意见不成立，法院不予采纳
合同诈骗罪：2006年，指挥部成员李某私刻了“大庆市城市管理行政执法局”的公章，并以执法局的名义伪造了拆迁业户的假证明，到推进办登记后，骗取了拆迁补偿面积2760平方米。此后，李、路等三人将伪造的拆迁面积出售，非法所得74.18万元，赃款三人私分	路士杰不是合同中的任何一方，也没有侵犯公司（私？）财物的所有权。从危害后果看，所有所谓被骗的人取得了拆迁面积，实际上财物没有遭受损失，且李某给路士杰的手续从形式上看完全合法，不构成合同诈骗罪	辩护意见不成立，法院不予采纳
非国家工作人员受贿罪：市场建设过程中，因工程缺少资金，某建筑公司负责人成某找到路士杰等人，让他们提前收取二期房款以便拨付工程款。路士杰等人帮助成某收购拆迁面积共8460平方米。2007年11月至12月期间，成某从二期房款中提出300万元好处费，路士杰等人每人分得60万元；2007年，江苏某建筑公司为得到路的照顾，给了路4000元；2006年，路士杰为丁某伪造“责令改正通知书”，并为丁某确认拆迁面积460平方米，事后向丁某索要2万元	主体不符合，且路士杰当庭否认受贿。公安机关在侦查阶段有不正常的讯问手段，故不构成非国家工作人员受贿罪	路士杰系总指挥，符合非国家工作人员受贿罪中其他单位的主体要件。虽然路士杰当庭否认受贿，但其在公安机关的供述均证实其收受贿赂的事实，故该项辩护意见不成立，法院不予采纳

数罪并罚判了20年罚金182万元

2011年9月15日，大庆市萨尔图区法院对本案作出一审判决。

法院认为，路士杰利用职务上的便利索取和非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；违反国家规定，扰乱市场秩序，情节特别严重；利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪、合同诈骗罪、非法经营罪、职务侵占罪。

一审法院判决，路士杰犯非法经营罪，判处有期徒刑7年，并处罚金172万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑7年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金10万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑13年6个月。数罪并罚决定执行有期徒刑20年，并处罚金182万元。

一审宣判后，路士杰及其家人对这个结果难以接受。为此，路士杰提起了上诉。

2011年12月14日，大庆市中院做出“维持原判”的裁定。

律师声音

“拆迁面积” 到底为何性质

本案中，关于非法经营罪一项，路士杰被判处有期徒刑7年，并处罚金172万元。但辩护律师认为，一、二审判决对路士杰非法经营多起认定证据不足，并存在重复刑罚。

路士杰的非法经营主要是“倒腾拆迁面积”，对于“拆迁面积”到底是何性质，尚权律师事务所曾多次组织所内律师及学界专家进行专项研讨。

律师们研讨得出的结论是：本案中路士杰转让的“拆迁面积”并未经依法认定，没有权属证明，与通常意义上的“土地面积”并非同一概念。路士杰经营标的实质上是“参与自建的权利和资格”，目前尚无专门法律对该类权利和资格进行限制性规定。一、二审法院均无法明确提出路士杰经营行为违反的国家规定名称及内容，因此，路士杰经营行为并不具备非法经营罪“违反国家规定”这一要件。

而且，实际中，大庆市政府在拆迁过程中与被拆迁户达成的协议，用优惠价格出让土地使用权的方法对被拆迁户进行安置补偿。被拆迁户取得这一权利后，有的因为没法支付建设费用，自愿将受让权利转让给其他人，这种转让行为完全建立在公平自愿、等价有偿基础上，是合法的民事行为。

同时，整个安置补偿和工程建设过程，完全处于政府的监控之下，如“拆迁面积”转让是违法行为，那么所有“拆迁面积”转让都应无效，政府没有理由对买受方进行安置。

实际中，数量众多的拆迁户中参加“拆迁面积”转让，并有政府工作人员的签字确认，最终安置名单也由政府相关部门盖章确认，即政府认可“拆迁面积”买受人的合法地位，“拆迁面积”买受方都得到了安置。因此，在转让“拆迁面积”过程中，路士杰受让或者协助转让或者再转让，其行为属正当的民事活动，不具有违法性。

此外，路士杰等人“倒腾拆迁面积”的行为也没有危及国家经济安全等重要经济秩序，没有增加政府负担，也没有损害到拆迁面积买卖方的合法利益。所以，路士杰经营“拆迁面积”不具有社会危害性，不应认定为“严重扰乱市场秩序”。

财产处置不妥罚金数量过高

本案案发后，公安机关依法扣押了路士杰的伊兰特轿车、尼桑轿车、宝马X5越野车各一辆，依法查封冻结路士杰天伦王朝房屋一户。

对于这些财产，判决中提到，“扣押被告人路士杰的违法所得现代伊兰特轿车、尼桑轿车、宝马X5越野马、天伦王朝3-2803室房屋一户，依法予以收缴”。

律师指出，伊兰特轿车、尼桑轿车、宝马X5越野车是路士杰女儿的名下财产、天伦王朝3-2803室房屋出资情况尚未查明。

律师认为，与路士杰情况相似的同案犯高某被扣押的部分财产得以返还，路士杰被扣押财产是否为其违法所得未经庭审质证、辩论等法定程序加以确认，也不应予以收缴。

此外，路士杰行为定性尚待商榷，造成的损失低，并且在多起犯罪行为中未起到主要作用，与同案其他被告相比，判处罚金数量也过高，应酌情减少。

存在重复刑罚从轻情节未考虑

辩护律师还指出，在法院认定的14起非法经营中，其中路士杰转让给侯某拆迁面积的行为，既构成了非法经营罪的犯罪事实，又作为了路士杰构成合同诈骗罪的犯罪事实，导致路士杰的一起行为受到了两次刑罚。

此外，关于合同诈骗罪一项，即使路士杰构成合同诈骗罪，李某是合同诈骗行为的发起方，伪造了相关手续，并且收益金额及笔数皆多于路士杰，路士杰起次要或者辅助作用，路士杰的刑期及罚金数量应低于李某，而一、二审却判决路士杰与李某相同的刑期和罚金，严重违反了“罪刑相适”原则。

律师认为，对路士杰而言，即使路士杰构成合同诈骗罪，也应从轻或减轻处罚。