【评析】

    本案是一起典型的凭保函提货纠纷案。在国际海上货物运输中，承运人接受保函放货给收货人后，可能引起两个诉讼，即托运人诉承运人的无单放货纠纷诉讼和承运人依保函向收货人（即出具保单人）进行追偿的履行保函诉讼。本案属于后者，主要涉及以下两个问题：一、保函的效力问题。

    这一问题是本案一审中的一个重要问题，也是被告冶金公司上诉至二审时的焦点问题。在国际海上货物运输中，提单运输已成为最为普遍的货物运输方式。而正本提单则是用以提货、结汇的重要单证。正本提单持有人凭正本提单有权要求承运人交付货物，而承运人也负有向正本提单持有人交付货物的义务。但由于近年来航运事业的快速发展，运输时间逐渐缩短，提单的流转却仍然按照传统的方式，环节多、速度慢，往往造成货物已运抵目的港，而提单尚未到达收货人手中，致使收货人无法在目的港凭正本提单提货的局面。这样，逐渐出现了以副本提单等正本提单以外的其他单证连同保函先予提货的习惯做法。保函放货冲击了提单物权凭证的法律地位，使物权凭证与物分离。承运人可以选择接受或不接受保函，但如果接受保函放货，承运人向正本提单的持有人交付货物的义务却仍未解除，这样承运人将有可能面临承担向正本提单的持有人交货不能的法律后果和责任的风险。

    在国际上，调整提单运输的国际公约有1924年的《统一提单若干法律规定的国际公约》（《海牙规则》）、1968年《关于修订统一提单若干法律规定的国际公约议定书》（《维斯比规则》）以及《1978年联合国海上货物运输公约》（《汉堡规则》），但其中均未对凭保函提货的行为予以规范和调整，我国《海商法》中也未涉及。对这一问题的解决，现在还处于司法规范阶段。一般认为，如果承运人和收货人在正本提单未到而又急需提货的情况下，双方均出于诚心善意，收货人以出具保函保证承担因无正本提单提货可能产生损失的责任，而承运人接受保函交付货物，这种保函不针对第三人，也不具有对第三人的欺诈性质，这样的保函应视为有效，对当事人具有约束力。但是承运人不能以保函来对抗善意的正本提单持有人。当正本提单持有人向承运人主张权利时，承运人应负赔偿责任。如果承运人和提货人恶意串通欺骗真正的收货人，提货人不是将来货物的所有权人，而以骗取货物为目的出具保函，承运人明知提货人不是货物的所有权人而收取保函放货，使货物的真正所有权人持有正本提单而提不到货，这就构成欺诈，此保函应认定无效。

    本案属于上述第一种情况。被告冶金公司是本案所涉货物的将来的所有权人，从被告冶金公司出具的保函的内容也可以看到其出具保函时的善意：“上述提单尚未到达”，“一旦我方（本案被告）收到或占有上述货物的正本提单，我方将向贵方（本案原告）交付上述提单，同时我方的责任终止”。而原告纳瓦公司也是基于对被告冶金公司此种善意的信任，而善意地接受保函的。双方当时的行为没有恶意针对第三方，也未对第三方构成欺诈，所以，此保函应当认定有效。由此，原被告双方在保函的基础上形成了合同关系，双方的权利义务关系应当按照保函的规定进行调整。依据保函，原告纳瓦公司因接受保函交货给被告冶金公司而遭受的在澳大利亚的诉讼中的费用和赔偿金、船舶被扣押的损失、为放船而提供保释金的损失等，应由被告冶金公司承担。

    二、外国法的适用问题。

    保函被确定有效后，就要看保函中约定的法律适用条款的理解。保函中约定“此担保函由英国法律调整”，很明显，这是双方当事人对法律适用的约定。

    （一）、外国法的确定。

    1、涉外合同的法律适用问题。涉外合同的法律适用，即是指如何确定合同的准据法，即依照冲突规范，合同应适用何国的实体法。在这一问题上，国际上普遍采用的是当事人“意思自治原则”，即当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法，这是一项古老的原则。发展至今，世界各国的立法和司法实践中，在尊重当事人选择法律意愿的同时，强调了对意思自治内容的限制，即当事人所选择的法律，不能违反公共秩序、不能违背强制性规则、禁止不确定的准据法，并且只能是实体法。在当事人没有意思自治或意思自治不明而无法确定合同准据法的情况下，法院依照“场所支配行为”的原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。这是对意思自治的补充。这种客观标志通常为合同缔结地、合同履行地、法院地、不动产所在地等。而法院确定合同的准据法时，大多会依照“最密切联系原则”，对与案件有关的各种主、客观因素进行分析，在上述客观标志中选出和案件最具联系的连结点。

    2、我国对涉外合同的法律适用的规定。《民法通则》首先对这一问题作了规定，该法第145条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《合同法》第126条、《海商法》第269条也作了类似规定。由此可见，我国涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治原则，在当事人没有意思自治或意思自治不明确时，采用最密切联系原则作为补充。这与国际上的普遍做法是一致的。

    （二）、外国法的查明。

    若当事人选择的是法院地以外的外国法，这就涉及到外国法的查明问题。外国法内容的查明又称“外国法内容的确定”，是指法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范确定应适用的某外国法后，对该外国法内容如何确定和证明的问题。外国法内容查明的方法取决于有关国家的诉讼制度及其对外国法性质的认定。综合各国在外国法内容查明上所采取的不同做法，主要有三类，即当事人举证证明、法官依职权查明以及法官与当事人共同查明。我国目前立法中尚未对外国法内容的查明问题做出明确规定，但有关的司法文件曾对此有明确的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：“对于应适用的外国法律，可以通过下列途径查明：（1）当事人提供。（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。（3）由我国驻该国使领馆提供。（4）由该国驻我国使馆提供。（5）由中外法律专家提供。”在实践中，我国法院将对外国法内容的查明，作为当事人应当举证证明的证据内容，主要以当事人提供为主，其他方式为辅。当外国法内容无法查明时，各国国际私法实践通常采取相应方法予以解决，有以法院地法取代应适用的外国法的，也有驳回当事人的诉讼请求或抗辩请求的。我国《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定，外国法的确定，如果通过多种途径仍不能查明，适用中华人民共和国法律。可见我国在外国法无法查明时，采用的是以法院地法取代应适用的外国法的解决方式。

    在本案中，原、被告双方在保函中约定“此担保函由英国法律调整”，这是当事人意思自治的体现。依照国际惯例及我国法律的规定，当事人对适用法律的选择应当得到支持。原告纳瓦公司提交了英国《1980年时效法》及相关案例，所以时效问题应当适用经当事人选择并查明的英国法，对于英国法关于调整保函的规则及确定保证人责任与义务的相关案例，原告纳瓦公司未能提供，按照我国的法律规定，保函及当事人的权利义务关系适用中华人民共和国法律调整。由此，被告冶金公司提出的诉讼时效和法律适用的抗辩与法无据。