三、何为场外金融衍生产品的法律风险
一般而言，场外衍生产品合同的参与者担负了合同某些条款无法执行（要么是全部，要么是特定）的风险。他们还可能担负了合同本身就无效的风险。事实上，即使在最透明和最宽松的法律环境中，经过最深思熟虑的衍生产品合同也将会担负在衍生产品交易存续期间法律变更的风险。
对于不同的人来讲，法律风险的含义也许并不相同。法律风险一般呈现以下四种特征（1）对公司的商业模式和商业实践构成挑战；（2）法律风险导致巨大或不确定的法律责任；（3）法律风险的影响波及行业整体；（4）法律风险迅速积聚，而非渐进累积。但是综合来看，法律风险分为宏观法律风险和微观法律风险。

（一）宏观法律风险

宏观法律风险指法律监管环境本身无法保证金融衍生产品的参与方强制执行衍生产品合同。这种宏观法律风险并不与特定主体相联系，在金融衍生产品市场是普遍存在的。
法律风险可能源于合同本身。例如：（1）由于合同本身属于不合法的赌博约定或是未经许可的保险条款，导致合同可能无法执行；（2）合同语言可能无法确切表达受损害一方的真实想法；（3）适用的法律可能不允许合同的某些方面或是限制了可执行性；以及（4） 一些类型的合同可能被认为是无意识的交易。
法律风险也可以源于交易对手。例如：（1）交易对手可能没有相关的缔约能力，也就是说法律、规章或是内部章程构成限制；（2）交易对手签订衍生产品交易的目的受到限制；（3）交易对手在法律上不适合该交易；（4）交易对手享受某种法律豁免；（5）交易对手的签名没有授权可以使交易对手受到制约；（6） 交易对手可能负有信义义务。
而且，信用支持也会产生风险。例如：信用支持授予不适当。在抵押的情况下，信用支持可能并不完善，也就是说对第三方或交易对手的清算方的执行问题。信用支持可能对法律冲突问题特别敏感。

（二）微观法律风险

微观法律风险与特定主体相联系，一般都是由于衍生产品合同缔约方的操作引起的，因此，它也常常被认为是一种操作风险。微观法律风险的典型情况就是由客户诉讼引发的风险。如果衍生产品的最终客户认为他们被中间商所误导，就常常会提起诉讼。如果中间商的确误导或欺骗客户，那么法院或市场监管者为了保护客户和衍生产品市场，通常会判定中间商败诉。但是经验表明，客户总是在自己的衍生产品产生亏损以后，主张中间商存在误导或欺骗的行为。
尤其值得注意的是，有些法律用语本身就具有多个含义，而这些含义可能与普通人所理解的含义有所不同。其实，在不同的法院和法官的理解中某些法律术语的含义也不尽相同。例如在英国的Hazell案中，初审法院、上诉审法院和终审法院的法官们对于英国地方政府的“借款能力”（borrowing power）这一短语的含义有不同的理解。这直接影响到了英国地方政府是否有叙做利率调期交易的能力。

四、在我国开展场外衍生产品的法律风险问题
在当前我国金融衍生产品市场中，中外资银行大多在已开展了自营类衍生产品交易以外，还开展了对各类机构和个人的衍生产品交易业务。而在金融衍生产品领域, 我国的立法层次低、行业色彩重。目前，所出台的相关规定基本上是由各部门颁布的，往往考虑本部门的情况和利益，部门之间的冲突在所难免。这种现状难以应对金融衍生产品的发展，在缺乏法律规范的情况下，金融衍生产品容易滋生投机和混乱,在缺乏规范和监管时容易对市场造成冲击，法律风险依然很高。
（一）我国金融法律框架

而且，近十年以来，金融改革和立法取得了重大成就，由全国人大制定的法律有：1995年《人民银行法》（2003年修正）、《商业银行法》（2003年修正）、《票据法》、《保险法》（2002年修正），1997年《刑法》（涉及金融犯罪），1998年《证券法》，2001年《信托法》，2003年的《证券投资基金法》、《银行业监督管理法》等。可见，我国基础金融已形成比较完备的立法体系，但是，还不能满足金融衍生市场发展的需要。上述法律几乎没有对金融衍生产品交易和监管作出规定，部分法律条文还限制了其进一步的发展。 场外金融衍生产品市场蕴含着巨大的法律风险。

（二）《金融机构衍生产品交易业务管理办法》

2004年3月，中国银行业监督管理委员会正式实施了《金融机构衍生产品交易业务管理办法》（以下简称《办法》）。在《办法》出台前，金融机构开办衍生产品交易业务所受的约束大多散见于中国人民银行和国家外汇管理局发布的各类外汇管理规定，不利于金融机构对衍生产品交易业务实行有效的风险管理，也不利于监管部门实施审慎监管。虽然《办法》属于政府部门规章范畴，但是依然为我国的金融衍生产品的规范发展铺平了道路，降低了在该领域的法律风险。
《办法》第二十四条 明确提出了场外交易衍生产品的法律风险问题。目前，我国的银行在与ISDA成员之间进行衍生产品交易基本都是参照（ISDA）制作的主协议、补充安排和交易确认书。但考虑到ISDA文件的法律背景与我国的法律体系有所不同，银行在与客户之间叙做场外金融衍生产品的交易时，都会以ISDA协议为蓝本，制定符合我国法律规定的协议，从而有效地防范相关法律风险。
然而，《办法》所称金融机构仅限于国内的银行、信托投资公司、财务公司和金融租赁公司等， 而且在从事与外汇、股票和商品有关的衍生产品交易时，不适用该办法。 对于我国的各级政府部门、国有企业、事业单位、基金会等特殊主体从事场外金融衍生产品交易仍然没有明确规定，遇到具体问题，仍需要向相关部门请示报批， 其间的透明度低和不确定性显而易见。