行政和行政诉讼法 (详细记录-----07)

６、行政复议申请条件
１）申请人
２）被申请人必须明确，需要根据行政复议法的规定，而不是简单的确定。
３）请求和事实根据。无论是复议还是诉讼，在有请求之外还必须有一定的事实根据（基本的事实，如行政机关是否作出了行政行为）
４）范围和管辖。复议的申请必须属于可复议范围和复议机关的管辖范围。
５）行政复议的期限。要在法定期限内提出复议。根据行政复议法，需要注意三个方面：第一，一般情况下，知道行政行为60日内提出申请；第二，法律规定的期限超过60日的除外（帮助申请人），原来规定少于60日的，按照行政复议法，即60日；第三，如果有不可抗力或其他正当理由可以延长，从障碍消除之日起继续计算。
6）形式。申请复议的形式，过去基本是书面申请，复议法允许口头申请，当场记录申请情况。
7）其他条件
行政复议的条件意味着必须全部满足。
７、行政复议的受理和审查
１）受理
应当在接到申请５日内作出判断：
（１）不予受理；
（２）告知向其他机关提出；（符合条件、有一定依据，仅有管辖的条件不满足，则应当告知向其他机关提出）
（３）视为受理。没有做出受否受理决定，也没有告知向其他机关提出。这是为了计算复议期限，以便确定提起行政诉讼的时间。应当从受到申请之日起作为受理，期限为两个月。
２）审查
（１）复议一般不停止执行。例外，停止执行：第一，被申请人认为需要停止执行；复议机关认为需要停止执行；提出停止执行申请，复议机关认为合理的；法律法规规定应当停止执行的。（与行政诉讼的停止执行比较：被告认为；申请＋法院认为：原告损失＋不损公共利益；法律、法规规定）
（２）书面审和口头审
（３）被申请人答复。被申请人必须在收到材料１０内提出书面答复，提交证据和相关材料。这种答复相当于诉讼中向法院提供证据。
（４）申请人、第三人的知情权。被申请的答复和证据等相关材料对于申请人而言，除了涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密之外都所有权查阅，第三人同样有权查阅。
（５）禁止被申请人事后收集证据。被申请人在复议过程中不能自行收集证据。不可先裁决后取证。实际生活中，行政机关先裁决后收集证据的情况真不少。
（６）依申请一并审查规范性文件。根据行政复议法，对于申请有权处理的，应当在３０日处理。无权处理的在７日内转送，被转送机关在６０日内处理。法律没有告诉我们，从理论上说，不外乎，规范性文件是自己做出的，下级行政机关指定的。如果是同级机关或者无权监督的下级机关则无法处理。（乔诉铁道部的案件，提出纪委的文件有问题，乔对通知不符，提出复议，但做出决定没有回应对纪委文件的审查。乔认为没有符合依申请附带审查规范性法律文件。铁道部没有权利宣称纪委的文件合法。）
（６）依职权一并审查规范性文件。当事人没有提出申请，复议机关发现不合法，可以依职权处理，规则如上。
8、行政复议的决定种类及其适用情形
１）维持决定
２）限期履行（没有履行法律责任）
３）撤销、变更或确认（事实不清、证据不足、依据错误、滥用职权、明显不当）。
４）一并赔偿决定。
案例一
1、张某与李某是一对夫妻，生有一个女儿。
2、2000年5月，李某在离家出走一段时间以后，携一男婴回到家中，并对邻居声称该婴儿是其亲生。
3、宁仁区兰宁街街道办事处经查认定张、李夫妇无计划生育一胎，依据省计划生育条例的有关规定，于2000年7月10日对张、李夫妇作出了罚款2.5万元的处罚决定。但是，该决定直到7月20日才送达张、李手中。（一旦在案例中出现时间，这就成为很重要的因素。）
4、张某不服，于2000年9月13日向有关行政机关申请复议。
5、可是，直到10月10日，该行政机关仍然未给张某任何回复。张某于当日再次来到该机关，该机关工作人员口头告知张某，其申请已经超过行政复议申请期限，故不予受理。
6、张某对此深表怀疑，回到家中查阅行政复议法后，再次来到该行政机关提出其并未超出申请期限的理由。该机关听取了理由以后，对其申请开始审理。2000年12月25日，该机关终于作出复议决定，认为兰宁街街道办事处的处罚决定罚款过重，有滥用职权之嫌，但未征收超生费，因而裁决罚款额为1.5万元，征收超生费1万元。
问题
1、张某是否有资格成为行政复议的申请人？
2、张某是否超出了行政复议申请期限？
3、本案中行政复议被申请人是谁？
4、本案中行政复议机关是谁？
5、本案中行政复议机关在程序上存在哪些瑕疵？
（1）根据行政复议法的规定，行政复议机关应该从收到复议申请之后5日内进行审查，如果决定不予受理，应该书面告知申请人，本案中行政复议机关既未在法定期限内告知不予受理的决定，也未给予书面的告知。
（2）根据行政复议法的规定，行政复议机关在收到复议申请之后5日内未告知不予受理或未告知申请人向其他机关申请复议的，行政复议申请自收到申请之日起即为受理。同时，根据行政复议法的规定，行政复议应当自受理之日起60日内作出复议决定，且最长延长期限不得超过30日，而本案中，行政复议机关于2000年12月25日作出复议决定，已经超过复议期限。
6、本案中行政复议机关的决定属于哪一类决定？
回答：
１、行政处罚决定是对张某夫妇做出的，因此有资格作为行政复议申请人。
２、没有超过行政复议期限，行政复议法规定，申请人自知道６０日可提出申请。
３、被申请人是街道办事处，派出机关是我国的独立主体。
４、行政复议机关是宁仁区政府，也就是派出该机关的机关。
６、行政机关复议的类型属于变更，虽然数额一致，但名义不同。
（在我们的考试中不会出那么多的题目，但是必须注意细节）

* 行政复议制度的困境
（1）复议机构无法独立
　　行政复议法得不到信任，行政复议没有象预期的那样上升，相反而是急剧的下滑。首先在于复议机构不能够保持独立。真正作为复议者的是内部的一些机构，常常是法制机构，其独立性是无法得到保障的，最主要的表现在，对于重要问题需要汇报。而领导则会给与感性的指导或者维护本系统的利益等。法制结构仅仅是在慢慢的提升阶段，他们在机构中处于边缘的挂靠地位。机构的真正主干是事务部门。相比较，美国有一个“听审官”，后来产生了“行政法官”的角色。Administrative judger，他不规定在某个机关，而是巡回的。中国不一定要借鉴这种具体的制度设计，而是借鉴其考量，并转化为我们的制度设计。
（2）复议机构的编制和财政有限
　　法制机构的编制人员非常少，财政十分有限。他们不可能真正进行听证等耗费成本的活动，这是物质上的限制。
（3）复议审查方式的局限
　　书面审查本身有很大的局限性，放在中国的现实中，我们不得不将这与一种现象勾连起来，就是行政行为的文书化程度不高。并不能具有全面、准确地文书制度。行政机关工作人员在制作材料的时候，很难不说很多人素质不高。这样，通过书面审查来确定合法性是很困难的。
（５）        复议与诉讼的微妙关系（维持决定多发）
复议机关也是行政机关，行政机关也有错误追究制，以及诉讼与政绩负相关。因此复议机关愿意多进行维持决定，则这样诉讼的被告应当是做出行为的原机关。
以上，以及很多其他原因，使得行政复议的可信性很低，如果人们知道行政复议的话。更多的民众了解信访，而复议还在罗尔斯的无知之幕之外。
补充：法官、政治与自治三者之间的关系。
不利影响，当事人在做出不利行为的影响很久才出现，如何处理复议和诉讼期限的问题。如行政规划与采光权问题。从两个角度说明，首先涉及到我们如何知道具体行政行为，应当知道具体行政行为的具体内容起３个月可以起诉。同样也可以通过民事诉讼进行主张权利。
行政合同与民事合同主要区别行政合同至少有一方是行政合同如何理解。第一，行政合同必定有行政机关，第二，行政合同主体可能都是行政主体。前者是主从合同。行政机关不行使行政权，在合同中应当称为行政机关，而不应称为行政主体。但是这里的行政主体是为了区别于其他学科的概念而特别使用的。
行政行为撤销按不同的主体则有不同的撤销标准。如人大及其常委会只能以违法的规章进行撤销（当然什么是抵触及其多重含义还可以另外考虑）。上级行政机关则完全可以以不适当作为标准进行撤销。而法院撤销则有很多理论问题，如滥用职权、显失公正，合法性、合理性审查实质上属于严重明显的不合理，因此也可以说可以以不适当而撤销。
行政行为的公定力是成立起，比较保守的观点。对于生效有不同的见解，司法解释关于申请执行的规定有，具体行政行为已经生效并且具有可以执行的内容，根据法定期限已经届满。如司法中一审判决中上诉期过了才生效。但也有理论说，行政行为成立即有效。
在复议管辖下，法律、法规有其他规定的，按照其他。但行政复议法中说道，行政复议法之前的关于管辖的内容与本法不符合的，按照本法。这样行政复议法之后的，法律、法规所规定的例外并没有被排斥。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----08)

第二十二章  行政赔偿
1、行政赔偿责任的构成
（1）行政机关和工作人员的行为
（2）行使职权时。如何理解行使职权时？（派出所所长枪击案）主观说与客观特征表现说（如日本火车站警察抢夺杀人案）。
（3）违法行为
（4）损害现实已经产生或必然产生、直接而非间接。这里面涉及如何解决因果关系的问题。
（5）赔偿是法定的。已经做出民事赔偿时，是否还需要做出国家赔偿或者追偿。大家不要认为国家赔偿一定有利，但国家赔偿的范围十分狭窄。
另外一种构成要件的阐述
（1）侵权行为主体。主体是国家行政机关或工作人员。
（2）行政侵权行为。是行政侵权行为。
（3）实际或必然的损害。
（4）因果关系。行为和损害之间的因果关系是国家赔偿的必要。法律上的因果关系倾向于相当因果关系。但价值的平衡关系还是不可忽视的。

案例二
某公安局以盗窃嫌疑为由，将农民甲从其劳动的瓜地带走并予以收容审查。其妻子不服，经甲同意向上级公安机关申请复议。复议期间，正值农忙季节，其妻子因忙于复议而无暇顾及瓜地，以至于二亩西瓜被雨水淹没。复议机关审查后，作出撤销收容审查的复议决定。农民甲随即向法院提出行政赔偿诉讼，请求：（1）赔偿原告被收容审查30天造成的人身损害；（2）赔偿原告被收容审查期间二亩瓜地被水淹没造成的8000元财产损失。
县法院判决：赔偿原告人身权损害649.50元；驳回原告赔偿西瓜损失的请求。
农民甲提出上诉后，中级法院判决瓜地损失应该予以赔偿（判决赔偿5680元），理由是：（1）收容审查必然导致原告人身自由受到限制，使其无法投入农忙；（2）西瓜被毁与原告的被收审有直接关系，应属于直接经济损失。
不同意见认为：（1）被告对原告造成人身权侵害，只负责赔偿这一部分损害；（2）被告未直接侵害财产权；（3）原告的妻子有责任照顾瓜地或者雇工劳动，以避免和减少损失

案例三
乡政府怀疑农民甲指使其兄弟逃避计划生育，将甲父子二人强行带到乡政府。农民甲一再向乡政府干部声称没有指使，而且声明家中饲养的母猪刚生下一窝小猪，要求留下一人在家饲养。乡干部不予理睬。13天后，乡政府将父子二人放回家，但家中12只小猪全都饿死。
法院审理中，一种意见认为：限制人身自由的，国家只按日支付一定赔偿金，不对其他损失负责。另一种意见认为：原告曾经声明，乡干部既不同意也不采取避害措施，因此，12只小猪的死与乡政府非法关押和不采取措施的不作为，具有直接的因果关系。

2、行政赔偿与相关概念的区别
国家赔偿（行政赔偿和司法赔偿）、行政补偿（合法的行为造成损失）、民事赔偿（从事民事行为造成损失做出赔偿）、司法赔偿、公有公共设施致害赔偿（如公路桥梁倒塌等，我国属于民事赔偿范畴）
3、行政赔偿的范围
（1）赔偿的范围（希望比较准确地记忆，尤其是行政赔偿的范围，曾经出现在甚至博士的考试中）
①人身权；涉及到拘留、违法采取限制自由的强制措施、殴打等暴力行为
②财产权。罚款、责令停产停业等。
（2）不予赔偿的范围
个人行为；行政相对人自己导致发生的；法律规定不予赔偿的情形
4、可能会在案例分析中出现的几个知识点（有可能出现在案例中）
（1）行政赔偿请求人（注意公民死亡后的请求人与复议申请人、行政诉讼原告的不同），一般与行政申请人、原告相同。公民死亡后继承人和有扶养关系的亲属，这与申请人和原告不同。
（2）行政赔偿义务机关
　　与被申请人、被告相当。实施侵权行为者，共同名义实施的，授权的机关、委托机关、被撤销的继续行使职权的或者撤销该机关的、行政复议机关。行政复议机关何时成为赔偿义务机关：第一，维持原来具体行政行为，原来的机关承担责任；第二，做出撤销、变更或者确认违法的决定，分情形讨论，如果撤销、确认违法的，由原来的机关承担，如果变更减少的，依然是原来机关，这个推论是没有法律规定的。第三，法律规定，复议决定加重损害的，复议机关对加重部分承担赔偿责任。所以，变更减少的，应当由原来的机关承担赔偿责任。
（3）行政赔偿程序
①单独提起
已经确定了行政行为的违法性，而相对人向法院提起一个单独得赔偿请求。根据我国赔偿法，单独提起行政赔偿请求，应当先向义务机关提出。出现以下情况方可诉诸法院：
第一，        义务机关不予理睬。（没有做出任何决定）。从收到赔偿申请之日起两个月内没有做出答复，则在３个月内可以提出行政诉讼。
第二，        义务机关决定不予赔偿。３个月内提起诉讼。
第三，        义务机关做出赔偿决定，相对人对数额有异议，可以在接到决定３个月起提起诉讼。
第四，        义务机关对赔偿决定不予执行，相对人也可提起诉讼。究竟是可以提起行政赔偿诉讼，还是向法院申请执行？这些问题还没有解决。如果提起诉讼的话，诉讼期限如何计算？
总之，违法性得到确认，先向义务机关提出申请，只有出现法定情况，才能提起诉讼。需要对行政前置程序注意。
②一并提起
　　向法院提起行政诉讼或者提起复议的时候，一并要求行政机关做出赔偿。也就是合法性问题悬而未决。是否有可能，当事人经过了法院、复议机关之后单独进行赔偿请求呢？如果没有提出赔偿要求，仍然需要按照前述的方式进行。
（4）行政赔偿处理期限
　　根据国家赔偿法，受到申请之日起，两个月内必须做出赔偿决定。
（5）行政赔偿请求时效
　　两年。从行使职权的行为依法被认定违法之日起计算。
（6）行政赔偿的追偿、行政赔偿的方式和计算标准
　　追偿是针对有故意或重大过失的工作人员，可以追偿部分或者全部的。主要是金钱方式，也有返还财产恢复原状。行政赔偿不包括赔礼道歉，赔偿法中规定的赔礼道歉是指针对侵害名誉的，而不是国家赔偿的方式。计算标准看一下就可以了。

案例四
1、2001年9月6日，王某开车超载，被某市公安交通管理局下属A交通大队拦截，并决定给予500元罚款。王某与交警言语不合，发生争执，交警张某、陈某殴打王某，致使王某头部严重受伤，住院治疗近半年时间。
2、王某出院后，向市公安交通管理局提出确认交警殴打行为违法的复议请求，市公安交通管理局经审理后作出了确认违法的决定。
3、王某拿到复议决定后，接到家中老母病重、急需其回家照顾的电报，于是赶回家乡。2003年5月，王某返回某市，持复议决定，准备去A交通大队请求赔偿，没想到A交通大队已被市公安交通管理局撤销，其原先管辖的地段划归B交通大队。
4、王某根据国家赔偿法的规定，于2003年5月20日找到行政赔偿义务机关，请求赔偿。2003年8月2日，王某仍然未得到任何答复。
问题
1、王某提出复议申请的时候是否超出了行政复议申请期限？
2、王某在提出复议请求时除了要求确认违法以外，是否有权同时要求行政赔偿？
3、王某于2003年5月再去请求行政赔偿是否超过法定期限？
4、A交通大队已被撤销，行政赔偿义务机关应该是谁？
5、行政赔偿义务机关决定不予赔偿，王某可以在什么时间内提起行政赔偿诉讼？
6、行政赔偿义务机关赔偿以后，张某、陈某可能受到怎样的处理？
7、根据国家赔偿法的规定，王某可以得到的赔偿包括哪些？
回答：
１、        一般复议的期限为６０日，但是住院治疗属于正当理由，没有超过申请期限。
２、        提出确认违法可以同时要求违法，处于行政赔偿的一并方式。
３、        赔偿２年时间，没有超过期限。
４、        应当由Ｂ大队承担。（原来是Ｂ、Ｃ、Ｄ，究竟是全部承担、还是任意承担、还是上级机关。如何去理解继续行使职权的机关。按照逻辑上是，考虑究竟是在行使什么职权，然后按照职权的转移考虑。）
５、        可以在接到不予赔偿决定后３个月内提起行政赔偿诉讼。
６、        张某、陈某可能受到追偿。
７、        赔偿应到包括医疗费用、误工费、护理费等必要费用，以及返还财产。
行政赔偿主要把握这些知识点。

第二十三章 行政补偿
1、行政补偿与行政赔偿的区别
条件、构成要件、弥补时间、范围、主体、方式等，看书
2、行政补偿的适用范围
社会经济措施、国家强制措施、公务措施等，之所以进行行政赔偿，为了公共利益，成本不能够集中于个人，而应当由社会分担。因此，允许公共利益对个人利益的侵害，但是必须给与补偿。

以上就是行政法制及监督的内容。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----09)

第四编  行政诉讼
　　有的学者认为，只有存在行政诉讼，宪政才成为可能。这一部分需要对一般理论的了解，另一方面需要把握行政诉讼法及其司法解释的具体规则，才能够应对具体而微小的问题。理论上的问题需要专业课来把握。
第二十四章  行政诉讼概述
1、如何理解行政诉讼？
行政诉讼是一种制度，目的在于行政机关和行政相对人之间的行政争议，更多的是为了保护行政相对人的权利和监督行政机关行使职权。教材从五个方面探讨：
１）起因，具体行政行为侵害合法权益。
２）统一的法院主持之下进行的。这与法国和德国不太一样，他们是与普通法院并行的行政法院。法国将其定性为行政系统，后者将其定性为司法系统。法国大革命后，在法国的法官始终反对大革命后政府的改革政策，于是依据孟德斯鸠的三权分立的理论，认为行政争议属于行政内部的问题，应当内部解决，于是参事院成为了行政法院，后来法院取得了人民的信任，总理是一把手，法官们负责主要的事务。三权分立在美国和法国的结果是如此的不同。具体的社会环境以及当事人的决定了这种结局。
３）使用独立的规则。８０年所得税法第一次允许行政行为可以进入司法程序。一直到８９年一直是民事诉讼程序。逐步发现不足以解决问题，于是使用独立规则。
４）法院主要审查具体行政行为的合法性。
５）主要解决一定范围内的行政争议，并不是所有争议都通过司法方式解决。即便在长足发展之后，总会有些问题不能解决。
2、为什么称行政诉讼是司法审查？
　　提出这个观点的事罗豪才、王天成老师（犯了“政治错误”，８９年后组织了劳工联盟，被判刑了，担任书商，也写文章，如法律思想网以及其他地方。不管所做的事情对错，人格值得佩服。）为什么称行政诉讼为司法审查？行政诉讼给人的感觉是解决行政争议的制度，与民告官的制度有什么不同呢？中国古代也存在民告官的制度，也可以解决行政争议，究竟有什么不同。字面上并没有什么特别，只有司法审查才彰显出宪政意义。表现出司法权与行政权的对峙，以一种中立的态度来裁决行政行为。另外一点，行政诉讼不仅是程序规则，如果对比一下，民事诉讼法找不出法院根据什么标准判决案件，刑法也是如此，他们表现在民法或刑法中，而行政诉讼法包含了很多实体规范，这些成为了判断违法的标准。这实质上提出了，行政机关在做出行政行为时，所必须遵守的标准。同时在某些方面还规定了行政行为的程序，如６０日期满等。这样的规定等于司法创设了程序规则。很多方面，我们可以得出它与民事、刑事诉讼的不同，更加强调一种对行政权的制约。实际上，我们还不能达到这种宪政意义上的司法审查。法院还不够独立，还是行政化的关系，这使得我们无法逼近这种司法审查的意义，不能使得这种权力具有独立性。当我们这样思考会有助于推动发展。很多人坚持，只要共产党领导，很多事情都可以商量。总之，司法改革是艰难的。但是当行政诉讼当作司法审查，会有助于我们认识不足。同时必须承认一些误区。大陆国家，司法审查具有宪政意义，但是更多的是对行政机关的行为做出审查。美国的司法审查可以进行具体行为的审查也可以进行违法、违宪的审查。可见其含义是不同的，不必以美国的标准衡量我国。我们下一步的工作是推动和完善。
3、行政诉讼的理论基础有哪些？
　　人权理论、法治、分权制衡。
4、行政诉讼合法性审查原则
１）法院通常对具体行政行为进行审查，不对抽象行政行为进行审查。
２）法院对具体行政行为的合法性进行审查，不对合理性进行审查。
对此，并不排斥一些例外。对具体行政行为进行审查，但不是绝对的。如参照规章，就是可以进行审查，但不可宣布违法，可以宣布适用上位法。这就是间接的审查。对于法规，即使不能审查，也可以将有关内容交给有关部门处理。因此法官仍然有一定作用。
法官进行合法性审查，需要注意，在小范围内还是要进行合理性审查。这种体现在于撤销滥用职权、变更显失公正的判决中，事实上实行了合理性审查。有相反的观点，认为滥用职权和显失公平以至于明显不合法，这是为了将这种情况与合法性审查原则挂钩。但是这么做的时候混淆了合法性和合理性，更加重要的是，我们可能对于合理性审查不能再有所发展，而这正是现代法治国家真正的问题所在。如何深入地去控制合理性，如何考察行政机关大量的裁量权，这是非常重要而令人头疼的问题，即便是那些最发达的法治国家。因此我们，不能对此止步不前，简单的将其归结为合法性判断。所以合法性神汉原则的理解，不能认为杜绝相反的东西或者扩张的东西，而只是认为应当保持一种谨慎的态度。