分：不同的环节给予不同的法律适用

2、主观论——主观论

客：以可以确定的，客观存在的连结点来确定准据法

主：取决于当事人或注官的选择

主客两种原则一般都是相搭配使用的，我国法律上的规定只有主观论但对最密切联系的他的确定还是客观的

3、自体法（合同准据法）

首先是意思自治，不仅限于明显示也包括默示（使用关系、争议解决地争议法律语言的来源）；其次是最密切联系地（合同签订他）

二、法律适用原则

1、意思自治原则

1）当事人选择法律的形式取决于敢选择的规定我国现行的合同法的规定和《联合国80年发物销合同》中私做出的保留相稍

2）合同选择方式：明示和默示

我国的规定是明示，英法德美意等国规定了默选择

默：由法官维定假设当事人已经选择了准据法86年联合国国际发生销售合同法律适用合同公约

3）选择的对策  一国的全体法律还是具体的某部法律  一种妯点认为应选法律，因为一国的法律是整体   一种观点认为应选具体法律，因为是此规则上信息。4）一全同中能否两国或因此上的法律可以但就因一问题不能逆两国此上的法律

5）被逆法律发生变化时合用新法还是旧法  倾向于旧法

6）是否强调被迫法律和合同的关系性     一般不强调

7）当事人可否修改选择的法律：不可以

8）当事人的合同内容和被选法律有冲突时，看法律规定是否为现制性，若是，不能改

9）时间限制 几乎私有国家出都未规定时间限制

英国认为必须在合同订立时选择，订立后选择无改

10）登记规避的法律  各国专属规定的法律限制特立法规定和强制性立法规定

11）选择法律的范围公限于实体法，不包括程序和冲突法

12）公共秩序保留适用于意思自治原则

2、最密切联系原则

1）最密切联系的确定方法

A、特征履行法 在双务合同中，以最代表该合同本质特征的义务履行者营业所能在他即为特征履行他（不付钱的一方）

B、重力聚集法

3、客观标志原则（配合意思自治原则）最主要的标志：合同签订他和合同履行他

4、国际条约优先原则  国际优国内  双边优多边

5、国际惯例补充原则  法官的选择

我国没有客观标志原则

三、几种典型合同类型的法律适用

1、买卖合同的法律适用

特例：补偿要么不适用，要么最密切联系他为买方营业所在地

2、国际、运输合同

以海运为例，特点：1）意思自治复限，承认人起主导伯用，托动人选择法律可经性“承任人负责制”承认人的义务更多是法定而非约定

通过提单来约束承适人

2）选择这人营业所能在地法律

3、涉外保险合同  1）意思自治受限 法定面外约定

2）由保险人确定适用法律，惹来确定，则运用保险人营业的所制性规定

4、涉外雇佣合同1）法律选择私选择法律不得违反雇伤脑筋人员私在地荡动保护法的强制性规定。

2）没有约定，则选受雇人员腐人法（住所他法，国籍所在国法）；雇佣行为地法

5、技术转让合同 1）意思自治受到技出输出国和技术输法律的限制

2）若无意自，适用输出国（中国适用受让国法律）

6、直接投资合同1）以资输出方法律（发达国家）2）以资 入（发展中国家）

BOT合同 1）意思自治 合选择适用成形的国际惯例，政府必须必高尔夫球放弃豁弃免权

7）借贷合同1）贷款人决定法律适用的条款，债券发行适用发行他法

第六章 权利能力和行名行为的法律适用

第一节 涉外破产的法律适用

一、“新南新”破产策

港方拥有67%，第一家中外合资公司

判决观点：1、中国企业，属中国法，受中国法律保护

2、任何外国法人无权接管中国法人

3、中国法律保护债权人依据外国法取得的权利

4、不动产适用不动产所在地法，拍类，所得依照权分配此模式浇开了涉年破产问题

二、“和由宪”公司破产问题

处理：前提法律规避的是日本法

思路一：由我国法官自己判断：规避行为商效，用为有利于中国合资于的设立和运转适用中国法，且企业远转情良好，不够我另破产法上的破产条件，似以不能破产，（对日太不公平）

思路二：认定规避行为夫政

日方首先要提出在日本  法院所作做判决在中国给予承认和执行的中申请，后中国法院承认执行破产程序（有利于日方）

思路三：允许当事人自行和解（实践中最常见）

将涉外破产问题；转化为国内股权转让而问题（金钱补偿等）成功平用国外院一般无认。

三、实体法中涉外破财产问题

当一公司财产在各国都存在时，若债权有在各国均优先复偿，则不公平解决方式：1）英国法方式 债权人在国外接受偿付三后归还在中国的破产财产中再进行分配2）区分债权人获得偿付的分别可以工分

A、自愿给付：凡债务人自愿给付的全部国

B、法定给付：给予保护从本国破产分配中扣除

3）美国法方式：公平分配原则即可抵原则若债权人已在各国接受部分偿付，则丧失国相同请求在美国接受偿付的权利，但有例外：除非其它债权人在破产程序中接受了新分配方案。

中国关于此问题无明确规定，现美国法方法较普通

2、欺诈性能让各国回赎期规定不同，多为一年，我国为六个月

3、美联公司问题（从属求偿权）

1）在破产财产行分配时将债务的关系公司（母、子、分公司）作为债权人的求偿权予以推迟直到其他债权的债务得到请偿后，才把剩下的财产给予关联公司

2）何时行使此权利，即本公司在何时应运用以属求偿权

A、本公司对事么司投笔不足

B、不当常理——实践中最难确定

C、违法和欺诈行为，如伪造财务报表，非法转移实践中也很难以定

4、子公司破产时，母公司替子公司承担债务的问题

1）揭开法的面纱（美国）认为子公司而言是代理人、工具、傀点适用条件：A、

B、投资是否充足

C、该子公司是否有嬴利潜力

2）公平合理标准（新西兰）该权力完全赋予法官，法官有权决定关联公司是否替破产人承担债务

3）德国：母公司特有子公司股份在95%—100%时，两者视为法律合体承现完全的连带责任

中国无机方面规定但实践中在具体问题，强调“投资资本的充足”若不符此条件，则处于从属求偿地镁，即处于最后一位受偿的债权人的地位学者认为不仅要看子公司的经营权是否独立，还要看：观点一：看母公司代表的占比例（有弊端）

观点二：看实际经营中母公司对子公司的控制有多大主要看多大程度上实施了牺牲子公司利益而维护母公司利益的决策

观点三：看财务的独立性，财务示能否独立支配

四、涉外破产的法律效力

1、法院地国管理的破产案件只对法院地国有权，对境外的财产无政，（属地政给本国法院提供一保护本国利益的机会）

弊端：境外财产无法执行破产，也不会得利外国政府的

2、普及主义：在任何国家所作的破产宣告政力于破产企业的金球财产易造成全球债权人利益的为均衡

容易羸得更大的互惠关系建立在破产室告竟外承认执行制度之上

有限制的普及主义：

1）做出破产宣告的法院有适当的辖权（住所地原则）

防范更改住所的措施：乍财产所在他（新加坡）

英美国家强调营业他标准

2）公平对待私有债权人（即公平对待本国债权人）在美国是首要国素

3）基于互惠成者礼让，赋予法官自由裁量权看贸易关系经济联合、贸易伙伴的重要他国家予执行

3、承认执行的方式

1）直接承认式（英国）

涉及动产可将国内动产直接交由破产管理人，涉及产不动产，则法院，由法院指定一个接管人，负责不动产的清债，但具体的活动受命于外国法院（为维护国家利益）

2）辅助管理方式（美国）

在承认外国的破产后由本国的法院瑞任命一个管理人进行财产的结算工作再将破产财产移交外国的破产管理人

我国学者：不能再坚持属地主义，除前述本条限制外可以加上公共秩序保留全国划定标准维成，小额的破产可使用直接认或，若数额比较大则要采用辅助管理方式

五、涉外破产的法律适用

1、破产条件  概括式（大陆法）资不抵债约等  列举式（美、英、法）

依法院地法，而不依财产所在地法

2、破产财产 纳入范围  依法院地法，可能得不到执行（占上风）   撤回权依财产所在地法，合法院带来查明的难度

3、破产债权 成立和范围依据债权成立的准据法

4、破主管理 适用管理地法律

第二节 自然人权利能力和行为能力的法律适用问题

一权利能力法律适用问题使   生，终于死亡

关于宣告失踪和宣告死亡制度

1、原位所在地法院有权管辖

对于本国公民，可根国籍，在国籍标准下还要原位所在法院行使管辖权

2、法律适用

针对本国民二，适用法院地法

针对外国公民，适用原位所地法

二、行为能力的法律适用

差异：成年年龄和心智健全

1、居人法原则  大陆法，本国法主义  英美法：住所地法主义本国法中当事人难以更改连结接，住所地最能代表一个人的社会生活状况

2、以行为地法为辅助，加以限制特殊的民事行为的行为能力不受属人法限制   特殊：关于不动产 适用为动产所在地法

2）婚姻和继承关系

3、中国的规定 民能143条 定居国外的中国公民的民行为能力可适用居国法若行为在非定居国私为实践中也稳定居国法取得长期尽可居留签订的，依定居国

外国人的民行能，依其村国法，依本国为看行为能力而依我国达为有行不能力和的视为有行为能力

第三节 法人的权利能力和行为能力的法律适用

一法有属人法原则

我国籍所属国法面非住所所在地法

1、外国法人以其注册成立地为私属国，其法人能力依私属国法

2、几点问题1）非法人组只怎样确定2）中国法人的分支物如何确定3）诉讼的主体资格

第四节 代理法律适用问题

一、涉外代理的范围

狭义：本人和代理人之间的关系