2005年法理学考研笔记第4部分

  21世纪 /2005-05-07

18.     自治区人大及其常委制定自治条例和单行条例,制定后立即生效。(×)只有自治区人大制定自治条例和单行条例,制定后要报全国人大常委批准后才生效。(特别行政区是预备案,不影响其制定的法律的生效,与报批不同)


四.简述题(10分)(1个)(送分题,死题)


答题技巧:不能光答题干,还要简单阐述。多天内容(例如评论、结论等)要长分。


1.          *法的基本特征


2.          成文法(02已考),不成文法二者的优缺点


成文法的优点:1明确具体,便于实施;2修改废止的程序严格;3有较好的预防作用。


成文法的缺点:1不易适应社会现实;2可能背离立法原则;3司法官员无法发挥创造性。


不成文法的优点:1易适应社会现实;2不存在背离立法原则;3易于发挥司法官员的创造性。


不成文法的缺点:1不明确不具体,不便于实施;2修改废止的程序不严格;3预防作用差。


3.          法的有效条件/法律效力的来源(与守法相联系,是守法的根据)


(1)       形式要件:


A.        主体是专门立法机关,根据法定程序制定或认可


B.         法律必须依法定程序公布


C.         法律内容要批有明确性


D.        与宪法不相违背


E.         与上位法律不抵触


(2)       实质要件(法律价值):


A.       


4.          法律解释的意义


(1)       完善立法


(2)       有效司法


(3)       守法意识的培养


(4)       维护法制统一


(5)       对特定性和专门性的术语和含义进行界定


5.          法的形成的规律(不是法的演进规律!)


(1)       从个别性调整到规范性调整的过程


(2)       由自发形成的规则到自觉制定或认可的规则的过程


(3)       由习惯到习惯法,再发展成制定法(或成文法)的过程


6.          大陆法系的基本特点:


(1)       法典化的法律渊源。大陆法系是成文法国家,制定法是其主要法律渊源。


(2)       判例不创立“法律规范”。审判不依照判例,而依照法律;法官不是立法者,怕尼龙也不是法律规范的来源。


(3)       公法与私法的划分


(4)       实体中心主义。程序法主要是为了实现实体中的权利义务而设定,从属于实体法;实体法优于程序法。


(5)       法学家的法。法学家及其法律学说对大陆法系的发展起主导作用。


7.          英美法系的基本特点:


(1)       非法典化的法律渊源。


(2)       判例法是主要法律渊源。判例法的核心和基础是遵循先例的原则。


(3)       普通法与衡平法的划分。


(4)       程序中心主义。以诉讼为中心。


(5)       法律家的法。法律多受律师和法官的思想的影响。


8.          法的继承的根据


(1)        人类社会经济发展的先后承接关系,决定着法的继承;


(2)        人类文化发展的连续性,决定法的继承不可避免;


(3)        法在演进过程中的相对独立性也决定着法的继承。


9.          法的功能与法的作用的区别:


(1)        内在与外在的区别。


(2)        应然与实然的区别。


(3)        有益性与中性的区别。


(4)        恒量与变量的区别。


10.       评价“法律无用论”/“法律万能论”。


错误的根源在于把法律仅作为工具。在冲突时,法律是最后的工具。法治与德治不能结合。“法律无用论”的错误


(1)        根本不需要法律——无政府主义


(2)        法律可用可不用


评价出发点:法律实用主义和法律工具主义理论(即把法律作为一种手段)。


把法律狭窄化了。法律不仅是手段,也是目的。法与政治互不依附;法是制度化、程序化的,它自身也是目的,可推动或抑制政治;例如司法独立本身是个目的,不仅为了司法公正,还为其本身。


/“法律万能论”法律不能代替道德、宗教、纪律等。

 

 

1.          法律文化的属性/特征:


(1)        独特的民族性(特殊性的反映,中国的特殊性正在被改造)与普适性(全人类共识)。


(2)        鲜明的时代性(现代)与历史性(传统)。


(3)        相对的独立性与相关性。


(4)        相互的兼容性与排斥性。


2.          法律权利与权力的区别


(1)        来源不同。法律权利是对既有权利确认的结果,法律并没有创造权利;权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予而产生。


(2)        要求不同。法律权利以平等为要求;权力以对命令的服从为要求


(3)        追求利益的重点不同。(权利是法有规定才自由,以维护各种利益并重;权力以维护国家和社会利益为主要使命,例如司法权也追求良心与正义)


(4)        限制程度不同。权利一般可转让或放弃;权力不能随意转让或放弃。


(5)        实现方式不同。权利只在必要时才体现国家强制力;权力的实现往往直接伴随着国家强制力


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    本站小编 Free壹佰分学习网 2022-09-19