2011年上海海事大学考研民法试题答案

本站小编 免费考研网/2020-03-08

法即是行为规范,又是裁判规范。民法行为作为行为规范,具有确立交易规则和行为规则两方面的功能。

2、 代理涉及三方法律关系。代理包括三种法律关系:一是本人和代理人之间的授权关系。二是代理人和相对人之间的关系,即代理人依据代理权实施代理行为,以被代理人的名义向相对人为意思表示或接受意思表示。三是效果承担关系,唉代理权限内所实施的行为,其法律效果由本人完全承担。 代理人必须以被代理人的名义实施行为。 代理人在从事代理行为时,独立进行意思表示。代理的法律效果由本人承担。

3、不当得利,指没有合法根据使他人受到损失而自己获得利益。

构成要件:包括一方获得利益,他方受到损失;获得利益和受到损失之间有因果关系,获得利益没有合法根据。

4、不动产,指依其自然性质不能移动,或一经移动便会损害其经济价值的物。包括土地、土地上的安着物。动产,指不动产以外的物。

区分二者的意义: 基于法律行为的物权变动的公示方法不同; 能够设立的物权类型不同; 对不动产所有权的限制要多于动产所有权;租赁权是否具有物权效力上的不同。

5、我国《合同法》第125条规定:当事人应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。这一条款实际上同时采用了意思解释(文义解释)、整体解释、目的解释、习惯解释以及诚实信用解释等多种解释原则。

(1)文义解释,指通过对合同所使用的文字词句的含义的解释,以探求合同所表达当事人的真实意思。

(2)整体解释,指根据条款在整个合同中的位置与其他条款的关联确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。

(3)目的解释,指解释合同时,如果合同所使用的文字或某个条款可能作两种解释时,应采取最适合于合同目的的解释。

(4)习惯解释,指在交易中大家普遍接受的、长期、反复实践的行为规则。

(5)公平解释,指解释合同应当遵循公平的原则,兼顾当事人双方的利益。

(6)诚信解释,诚实信用原则为现代民法上知道当事人行使权力、履行义务之基本原则,也是指导法官正确解释合同的基本原则。

(7)合同漏洞填补,指当事人本应在合同中约定的内容,由于疏忽或其他原因,没有约定,法官依职权对其进行解释补充的过程。进行补填漏洞的前提是本应约定而没有约定。

三、论述题(25分)

两者的区别体现在:

(1)法律关系主体上的区别:债权法律关系的主体是特定的,债权被称为对人权。而物权通常被称为绝对权和对世权,权利主体是特定的,义务主体是不特定的。

(2)权利内容上的区别:债权是债权人得请求债务人为一定行为或不为一定行为,而物权的权利人享有对物的直接支配。

(3)权利设定上的区别:债权只是在特定的当事人之间存在的,设立债权亦不需要公示,后者则必须进行公示。当事人可根据其意思自由设定债权,而物权的设立采取法定主义。

(4)权利标的上的区别:债权直接指向的是行为,而间接可能涉及到物,物权的标的是物或权利。

(5)期限上的区别:债权通常都是有期限限制的权利,而所有权具有无期限性。

(6)效力上的区别:债权不具有对内的优先效力。各个债权一般都具有平等的效力,而物权具有优先效力。

(7)保护方法上的区别:前者通常采取损害赔偿的方式,后者通常采取物上请求权。

四、案例分析(25分)

1、妻子,《民法通则》意见25条:申请宣告死亡的利害关系人的顺序是: 配偶; 父母、子女; 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受以上顺序限制。

2、宣告死亡公告期为1年。《民事诉讼法》第168条规定:“人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后,应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月,宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月。”

3、否。《民法通则》意见第37条:被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。

4、有效。《民法通则》意见38条:被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外。

5、否,《民法通则》第24条第2款规定,有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。


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