张文显法理学(第三版)考研笔记(2)

本站小编 免费考研网/2019-03-27

3、方法:(1)只有特定国家机关依法定权限和程序制定

(2)各种法的效力、地位及相互关系应明确规定

(3)应有专有名称

(4)应有统一的表达方式,文字简练明确,术语严谨统一

(二)规范性法律文件的系统化

1、概念:指对已制定的规范性法律文件加以系统整理和归纳加工,使其完善化和科学化的活动。

2、意义:(1)有助于查阅,确定范围;(2)有助于明确有效失效;(3)有助于发现缺陷、空白

3、方法:

 

 

法的清理

法的汇编

法的编纂

 

概念

有权国家机关在其职权范围内,以一定方式,对一定范围的规范性法律文件进行审查,确定其或存或废或修改的专门活动。

在法的清理基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排、汇编成册。

立法主体在法的清理和法的汇编基础上,将现存法或同一部门法进行审查,确定其存废,对其加以修改、补充,最终形成集中、统一、系统的法。

特点

梳理法阶段不是立法活动;

处理法阶段是立法活动

不是正式的立法活动,不产生新法

是正式的立法活动,产生新法

主体

享有立法权的国家机关或其授权机关

立法主体和其他机关、组织、个人

享有立法权的国家机关

目的

对现存法加以研究、分析、分类、处理

 

 

 

 

任务

①梳理法阶段——厘清现存法基本情况,确定或存或废或修改 (非立法活动)

②处理法阶段——对可继续适用的,列为现行法;对应于废止的,予以废止;对需要修改的,提上修改日程。(立法活动)

将法集中化、系统化

删除过时法,统一同类法,形成系统法

方法

集中清理、定期清理、专项清理

单项汇编、综合汇编

 

过程

 

编辑、出版发行

 

 

意义

①有助于法同社会需求的和谐;②有助于总结立法经验以促进立法发展;③有助于实现法的系统化、科学化。

①使法集中化、系统化,便于人们了解相关法的规定;②使法的清理得到反映,便于人们发现优缺点,了解立改废的任务;③为法的编纂打基础。

①有助于实现法的科学化、系统化;②有助于法的体系的完善,形成基础法;③有助于各种法、法律规范间协调统一;④有助于法的贯彻实行。

 

第三节法的分类

一、法的分类界说

法的分类:以一定的标准,将法和法之间的界限廓清。

二、法的一般分类

(一)依法的创制和适用范围

国内法:国内有立法权的主体制定,效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。

国际法:参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的,确定相互之间权利和义务的法。

(二)依法的表现形式

成文法:有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。

不成文法:有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法,一般指习惯法。

(三)依法的地位、效力

根本法:在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。

普通法:宪法以外所有法的统称。

(四)依法的适用范围

一般法:对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。

特别法:对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。

(五)依法规定的内容

实体法:以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。

程序法:以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。

(六)依法所保护的利益

公法:保护国家公益的法。

私法:保护私人利益的法。

第四节法的效力

一、法的效力释义

法的效力:指法对其所指向的人们的强制力或约束力,是法必不可少的要素。

二、法的效力范围

(一)概念:指法对什么对象、什么时间、什么空间有效。

(二)法的对象效力

1、概念:法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。

2、原则:(1)属人原则(2)属地原则(3)保护原则(4)综合原则

中国——综合原则

(1)对本国公民、法人、其他组织,在中国领域内一律适用中国法;在国外仍适用中国法,并遵守所在国法。

(2)对外国人、无国籍人,在中国领域内享有外交特权和豁免权的,不适用中国法;在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的,3年以上适用。

(3)适用问题,按中国法或国际法有关冲突规范来处理。

(三)法的空间效力

1、概念:法在什么样的空间范围或地域范围有效。

2、种类:(1)全国范围——宪法及许多重要法律。

(2)一定区域——①地方性法律、法规 ②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法 ③某区域有特殊情况,如特别行政区

(3)域外效力——刑法规定,中国公民在域外犯中国刑法规定之罪的,其最高刑为3年以上尤其徒刑的适用中国刑法

(4)国际法——适用于缔约国和参加国,声明保留除外

(四)法的时间效力

1、概念:法的效力的起止时限及对实施前的行为和事件有无溯及力。

2、种类:

(1)生效时间  

①自公布之日起生效;

②公布后经过一段时间或具备一定条件生效;

③到达期限生效

(2)终止生效  

①新法取代旧法

②完成历史任务后自然失效

③有关机关发布专门文件宣布废止某项法

④法本身规定终止生效时间

⑤同一机关中的新法改废旧法

三、法的效力冲突和协调

(1)上位法——下位法    “上位法优先于下位法”

(2)此类法——彼类法    “特别法优先于一般法“

(3)新法——旧法        “新法优先于旧法“ 

第七章         法的要素

第一节法的要素释义

一、法的要素定义

(一)概念:法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。

(二)特征:(1)个别性和局部性 (2)多样性和差别性 (3)整体性和不可分割性

二、法的要素分类

(一)西方:1.命令模式  2.规则模式  3.规则、政策、原则模式  4.律令、技术、理想模式

(二)中国:法律规范说 --- 多要素说

☞ 我们:法律概念、法律规则、法律原则

第二节法律概念

一、法律概念释义

(一)概念:有法律意义的概念,是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

(二)来源:(1)法律人吸纳 (2)法律人创设

(三)功能:(1)认识功能 (2)表达功能 (3)提高法律合理化功能

二、法律概念分类

(一)依涉及内容

涉人概念:关于人(自然人、团体)的概念

涉事概念:关于法律事件和法律行为的概念

涉物概念:关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念

(二)依功能

描述性概念:对外在事物进行描述的概念

规范性概念:对人的行为进行规范的概念

(三)依确定程度

相对确定性概念:外延与内涵相对确定的概念

相对不确定性概念:外延与内涵相对不确定的概念

(四)依涵盖面大小

一般法律概念:适用于整个法领域的概念

部门法律概念:仅适用于某一法领域的概念

第三节法律规则

一、法律规则释义

(一)概念:规定法律上权利、义务、责任的准则,或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。

(二)逻辑结构

1、三要素说

假定:法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。

处理:法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。

制裁:法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。

2、二要素说

行为模式:法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。

法律后果:法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。

(三)两大特色:可重复适用性、普遍适用性

(四)特点(VS法律原则):(1)微观的指导性 (2)较强的操作性 (3)较高的确定性

二、法律规则的分类

(一)依内容

授权性规则:指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。

义务性规则:直接要求人们作为、不作为的规则。

权义复合性规则:兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

(二)依形式特征

规范性规则:规则内容明确具体,可直接适用的规则。

标准性规则:规则内容具有一定伸缩性,可适当裁量的规则。

(三)依功能

调整性规则:调整已有行为的规则。

构成性规则;组织人们按规则规定行为的规则。

(四)依强制性程度

强行性规则:行为主体必须作为、不作为的规则。

指导性规则:行为主体可自由决定作为、不作为的规则。

第四节法律原则

一、法律原则释义

(一)概念:是法律的原理,或是为其他法的要素提供基础的综合性原理。

(二)功能:(1)为法律概念和法律规则提供基础 (2)作为审判依据 (3)作为断案依据

二、法律原则与法律规则的区别

(一)对人对事的覆盖面上,法律原则具有宏观指导性;法律规则具有微观指导性。

(二)变化速率上,法律原则具有较强的稳定性;法律规则具有较强的操作性、易变性。

(三)确定性上,法律原则较模糊;法律规则具有较高的确定性。

三、法律原则的分类

(一)依产生基础:政策性原则、公理性原则

(二)依覆盖面:基本法律原则、具体法律原则

(三)依内容:实体性原则、程序性原则

四、法律原则的适用

(一)适用特点:(1)存在与法律运作全过程

(2)有分量问题,可“部分”适用,当两个法律原则发生碰撞时,可将两个法律原则不同程度的适用

(3)可以排斥规则的适用

(二)遵循规则:(1)只能适用法律原则,禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。

(2)法律规则优先适用。

(3)严格说明理由。

第八章         法律体系

第一节法律体系的释义

一、法律体系的概念和特点

(一)概念:一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。

(二)特点:(1)一国全部现行法律规范形成的整体

(2)按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体

(3)理想化要求:门类齐全、结构严密、内在协调

(4)是客观法则和主观属性的有机统一

二、法律体系与相关概念之异同

(1)法律体系VS法制体系

(2)法律体系VS法学体系

(3)法律体系VS立法体系

第二节法律部门及其划分标准

一、法律部门释义

法律部门:根据一定标准和原则,按照法律规范自身不同性质、所调整的社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。

二、法律部门的划分标准和原则

(一)划分标准

(1)法律规范调整的社会关系

(2)法律规范的调整方法

(二)划分原则

(1)整体性原则

(2)均衡性原则

(3)以现行法为主,兼顾即将制定的法律

第三节当代中国的法律体系

一、划分方案:①三分法 ②八分法 ③十分法     ☞ 本书 —— 七分法

二、具体法律部门

(1)宪法及宪法相关法

(2)民商法

(3)行政法

(4)经济法

(5)社会法

(6)刑法

(7)诉讼与非诉讼程序法

第九章权利和义务

第一节历史上的权利观和义务观

一、西方思想史上的权利和义务概念

二、中国思想史上的权利和义务概念

第二节权利和义务概念

一、权利和义务是法学的核心范畴

(1)权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。

(2)权利和义务贯穿于法的一切部门。

(3)权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。

(4)权利和义务全面地表现和实现法的价值。

二、权利和义务的释义

(一)释义

法律权利:规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。

法律义务:规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

(二)本质、特征、作用

1.权利和义务是法律规范明文规定的,或是隐含在法律规范中,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。

2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。

3.权利和义务都有明确的界限 ①以社会承受力为限 ②互为界限 ③行使权利和履行义务受程度上的限定

4.权利和义务归根结底都是工具,而不是目的。

5.相比于义务,权利具有能动性和可选择性。

第三节权利和义务的分类

(1)依存在形态

应有权利义务——现实权利义务;法定权利义务——习惯权利义务

(2)依体现社会内容的重要程度,即在权利义务体系中的地位、功能、价值

基本权利义务——普通权利义务

(3)依对人们的效力范围

一般权利义务——特殊权利义务

(4)依因果关系

第一性权利义务——第二性权利义务

(5)依权利主体实现意志和利益的方式

行动权利VS消极义务——接受权利VS积极义务

(6)依权利主体不同

个体权利义务——集体权利义务——国家权利义务——人类权利义务

第四节权利与义务的关系

一、结构上的相关关系

权利和义务是对立统一的关系

1、对立:

①一个表征利益,一个表征负担;②一个是主动,一个是受动。

权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素,是两个相互排斥的对立面。

2、统一:相互依存、相互贯通

相互依存:权利和义务不可能孤立的存在和发展,一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。

相互贯通:权利和义务相互渗透、相互包含,并在一定条件下相互转化。

二、数量上的等值关系

1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。

2、在具体法律关系中,权利和义务相互包含。

三、功能上的互补关系

1、权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现。

2、权利提供不确定指引,义务提供确定指引。

3、义务的约束机制有助于建立秩序,权利的导向和激励机制有助于实现自由。

四、价值意义上的主次关系

现阶段,应以权利为本位。

权利本位的法律特征:

(1)法律面前人人平等。

(2)权利义务关系范围内,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于实现权利;权利是第一性因素,义务是第二性因素,权利是义务存在的依据和意义。

(3)在法律没有明文禁止和强制的情况下,可作出权利推定。

(4)权利主体在行使权利时,只受法律规定的限制,限制的目的在于遵照和保障他人权利。

(5)人们在享有权利、成为权利主体前提下,应承担相应义务,在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性。

第十章法律行为

第一节法律行为的概念

一、行为与法律行为的界定

法律行为:人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。

二、法律行为的基本特征

(1)社会意义(2)法律性 (3)意志性

第二节法律行为的结构

法律行为的构成要件:法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素。

一、法律行为的内在方面

1、动机:直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。

2、目的:人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图。

3、认知能力:人们对自己行为的法律意义和后果的认识能力。

二、法律行为的外在方面

1、行为:人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动。

2、手段:认为为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。

3、结果:人们通过实施行为所引起的社会影响。

第三节法律行为的基本分类

一、法律行为分类的标准

二、法律行为的具体分类

(一)依行为主体的性质和特点分类

1、依行为主体的特点,分为个人行为、集体行为、国家行为

2、依主体意思表示形式,分为单方行为、多方行为

3、依主体参与行为的状态,分为自主行为、代理行为

(二)依行为的法律性质分类

1、依行为是否符合法律的内容要求,分为合法行为、违法行为

2、依行为具有公法性质还是私法性质,分为公法行为、私法行为

(三)依行为的表现形式和相互关系分类

1、依行为的表现形式,分为积极行为、消极行为

2、依行为的主从关系,分为主行为、从行为

(四)依行为的构成要件分类

1、依行为是否通过意思表示,分为表示行为、非表示行为

2、依行为成立是否需要特定法律要件,分为要式行为、非要式行为

3、依行为的有效程度,分为完全行为、不完全行为

第十一章法律关系

第一节法律关系的概念和分类

一、法律关系释义

(一)概念:法所构建调整的,以权利义务为内容的社会关系。

(二)特点:(1)是由法律调整的社会关系

(2)以权利义务为内容

(3)由国家强制力保障

二、法律关系的分类

(一)依发生方式

调整性法律关系:已经存在

创设性法律关系:后才出现

(二)依法律主体在法律关系中的地位

纵向法律关系:不平等主体间

横向法律关系:平等主体间

(三)依法律主体的数量

双边法律关系:特定双方

多边法律关系:三个或三个以上

(四)依法律关系间因果关系

第一性法律关系:基础

第二性法律关系:补救

第二节法律关系的主体和客体

一、法律关系的主体

(一)概念:法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。

(二)种类:个人、组织、国家

(三)资格:(1)权利能力:法律关系主体享有权利和负担义务的法律资格。

(2)行为能力:法律关系主体能以自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。

二、法律关系的客体

(一)概念:法律关系主体发生权利义务联系的中介,是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。

(二)特点:(1)客观性 (2)可控性 (3)有用性

(三)种类:(1)物 (2)人身、人格 (3)行为 (4)精神产品

第三节法律事实

一、法律关系形成、变更与消灭的条件

(一)法律规范

(二)法律事实:法律规范所规定的,能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。

二、法律事实的种类

(一)依是否以人们意志为转移

法律事件:法律规范规定的,不以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。

法律行为:法律规范规定的,以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。

(二)依存在形式


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