2017年北京大学法学硕士研究生考试综合卷历年真题及答案解析

点赞(0) 反对(0) 本站小编 免费考研网 2018-01-05 21:58:30 阅读(0)

行政比例原则可以加强对行政裁量权的法律控制,提高行政裁量行为的可预测性,切实保护公民、法人或者其他组织的合法权益。同时可以促进行政机关运用经济学原理分析行政法的自觉性,提高行政效率,使行政立法和执法切实发挥促进生产力发展的作用。尽管行政比例原则提供了可供操作的具体标准,但对于什么样的行政措施算是合乎比例的,仍然存在着一定的不确定性,需要在行政行为中进行把控。行政比例原则迎合了有限政府、控权理念的要求。

四、行政许可与行政强制的设定规则(10分)

解析:

设定是指创造一项不存在的、全新事项的立法活动。

第一:行政许可的设定规则:

1、设定的权限

(1)经常性许可。经常性许可由全国人大以法律、国务院以行政法规、有权地方人大及其常委会以地方性法规来设定。立法文件对行政许可的设定,遵循上位法优先的原则,即上一个等级没有设定的,下一个等级才可以设定。

(2)非经常性许可。国务院可以以决定的形式,省政府可以以规章的形式设定非经常性行政许可。

(3)可设定许可事项。

2、地方性法规和省规章设定行政许可的“四个禁止”

地方性法规和省级政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的许可:不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务;不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

3、行政许可的设定程序

起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案,拟设定行政许可的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价;对已设定的行政许可,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。

第二:行政强制的设定规则

1、行政强制措施的设定规则

(1)行政强制措施由法律设定;

(2)尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权事项的,行政法规可以设定除"限制公民人身自由、冻结存款汇款"和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

(3)尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务的,地方性法规可以设定"查封场所、设施或者财物以及扣押财物"的行政强制措施

(4)法律、法规以外的其他规范性文件(如规章)不得设定行政强制措施;

(5)法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性

法规不得作出扩大规定。

2、行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价,并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政强制的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证,并以适当方式予以反馈。民法(共30分)

五、法条分析:侵权责任法第50条(15分)

解析:

《侵权责任法》第五十条规定:当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由受让人承担赔偿责任。

该条针对的是车辆等机动车已经转让并且交付,但是没有办理所有权变更登记的情况下发生交通事故的责任承担。该规定和以前的审判实践有很大的变动,由以前的以机动车登记的车主为赔偿主体转变为了以受让人为赔偿主体。这里面就涉及一个机动车所有权变更到底是采取登记主义还是登记对抗主义的问题。

《物权法》第23条规定,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。据此,动产所有权的转移,自动产交付时发生效力,无需办理变更登记。此处的交付既包括现实交付,又包括指示交付、占有改定等交付方式。对于机动车等财产价值较大的动产,《物权法》第24条规定,船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记的,不得对抗善意第三人。因此,机动车转移未办理所有权变更登记的,只是不得对抗善意第三人。从以上的规定可以看出,我国对机动车的所有权转移方式采取了登记对抗主义。

机动车属于特殊的动产,其所有权转移的应以交付为标志,其办理转移登记仅是对所有权转移的确认。因此,此时机动车的所有权应以转移至受让人,而此时产生的交通事故侵权责任应有受让人承担。当然如实际使用者并非受让人的,则应适用本法其他规定。

虽然《侵权责任法》和《物权法》的规定前后衔接,但是在审判中会出现交通事故发生后车辆所有人通过虚假转让机动车,将责任转嫁给没有偿付能力的的虚假受让人的情形来回避自己的法律责任。对于受害人来说,一般情况下是很难知道车辆的登记所有权人是否是真的实际所有人,根本无法知道该车辆是否转让,转让给了什么人,其仅可能通过调查该车的车辆登记信息来确定车主,然后来确定被告。在此种情况下,如果车辆转让给了其他人并且完成了交付,那么受害人就可能以错误的被告为诉讼对象,相应的受害人要承受很大的诉讼风险。其在诉讼之前亦要承担更多的调查实际车主的义务。而这种调查,受害人往往是很难进行的。对于法院来说,在遇到这种情况下,也是很难对车辆是否真正发生转移或者当事人是否故意提供虚假的证据来回避法律责任进行审查认定的,在现阶段只能根据我国《民事诉讼法》的相关规定来进行认定,这种情况下,就不能排除因此作出一些违背事实的认定,作出错误判决。

本人认为有必要通过立法的形式,确定实行举证责任倒置的举证方式,由机

动车登记的所有权人举证证明存在真实的转让并实际交付;机动车登记的所有权人应当达到的证明标准———该转让交付是否具备同办理所有权转移登记效力相当或相近的公示公信效力,并对于虚假转让双方需加大制裁力度,这样才能确保该法条的正确适用。

六、案例分析:甲乙是恋人,2005年甲买了一套房,登记在自己名下,甲与父母同住。15年乙和丙签订买卖合同,按照市场价出售房屋,并偷出房本,甲的身份证,伪造授权委托书,和丙办理了过户登记。丙不知以上情况,但购房时没有实地去考察过就买了。现在丙向法院请求判令甲搬离房屋,丙的请求能否得到法院支持。(15分)

解析:

丙的请求能够的到法院支持。

《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。

本案中,乙属于无权处分甲的财产,丙满足善意取得的条件,而且已经支付合理价款并办理过户登记,其向法院请求判令甲搬离房屋,丙的请求会得到法院支持。由此造成甲的损失应由乙进行赔偿,但房屋所有权已经转移。民诉(共20分)

七、待证事实的概念和种类(10分)

解析:

待证事实,又称证明对象,是指双方当事人争议的且需要通过证据予以证明的能够产生法律效果的具体事实。

民事诉讼中当事人所主张的事实中有些需要通过证据予以证明,而另一些则无需证明,前者称为待证事实,后者则为免证事实。

待证事实作为裁判者认定民事诉讼案件事实过程中的认识对象,理论上应该是过去发生的客观事实。

待证事实分为积极的待证事实和消极的待证事实。

待证事实的性质来确定证明责任的分配标准。它认为:凡主张积极事实、外界事实的当事人,就应当负担证明责任;凡主张消极事实、内界事实的当事人,不负担证明责任。

三要素说认为当事人要对自己主张的事实提出证据,提供的证据应当可以证明主张的真实性,待证事实真伪不明的情况下,负有举证证明责任的一方当事人承担不利后果。

消极事实的主张是对积极事实主张的一种否定,比如在饲养动物致人损害的

侵权诉讼中,积极事实的主张者主张“被告饲养的动物致其损害”,若被告欲否认原告的指控,那么被告就有责任来证明“自己饲养的动物没有伤害原告”这一消极事实为真。当然,在该消极事实的证明中,消极事实的主张者不可能直接证明“其饲养的动物没有伤害原告”,而是通过“原告所受的伤害是由原告自己的过错造成的”这一积极事实而间接地证明“其饲养的动物没有伤害原告”这一消极的待证事实。如果被告不能证明其主张,就要承担对其不利的法律后果。

八、简易程序的适应标准及举出适用简易程序的三个案件类型。(10分)解析:

简易程序是相对于普通程序而言的,是基层人民法院和它的派出法庭审理简单的民事案件所适用的一种独立的第一审诉讼程序。

简易程序只适用于事实清楚,权利、义务关系明确,争议不大的简单民事案件。简易程序起诉方式、受理案件的程序、传唤方式简便。审理实行独任制,程序简便。

法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结.

不适用简易程序的情况:

(1)起诉时被告一方下落不明的

(2)发回重审和再审的案件

(3)非诉程序

(4)共同诉讼中一方或双方当事人人数众多的

并且,简易程序经双方当事人协商人民法院同意的可以使用简易程序,而且当事人不得协议排除适用简易程序。

适用简易程序的三个案件类型如买卖合同案件、房屋租赁案件、交通理赔案件等。刑法(共30分)

九、简要评刑法修正案九中关于从业禁止的规定。(15分)

解析:

继刑法修正案(八)规定了管制、缓刑禁止令之后,刑法修正案(九)又增加了“从业禁止”的处置措施,我国刑法在法律后果方面的规定正在日趋完善,刑法修正案(九)在刑法第三十七条之后增加了一条“从业禁止”,作为第三十七条之一,即“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。”

从该法条所处的位置看,刑法第三十七条所规定的是“非刑罚处罚措施”,刑法修正案(九)将“从业禁止”作为第三十七条之一,也就明确了“从业禁止”措施既不是一个新的刑种,也不属于刑罚之列,而是非刑罚的法律后果,其主要目的在于防止犯罪分子再次利用其职业和职务之便进行犯罪。这类措施早在刑法修正案(八)中就早已有所体现,如刑法第三十八条第二款规定的“管制禁制令”、刑法第七十二条第二款规定的“缓刑禁制令”就规定了人民法院可以对判处管制、

缓刑的犯罪分子,根据其犯罪情况,禁止其在管制执行期间或缓刑考验期内从事特定的活动。因此,“从业禁止”在本质上是法院为了预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益而根据被告人的犯罪情况,对其所采取的一项预防性的非刑罚处分措施,是刑法对法律后果的完善。据此,也有学者明确指出它就是保安处分措施。所谓保安处分指的就是着眼于行为人所具有的危险性格,为了保持社会治安,同时以改善行为人为目的,而实施的一种国家处分。例如澳门刑法典中就规定了“业务禁止”的保安处分,即“行为人在严重滥用所从事的职业、商业或工业下,或在明显违反其所从事的职业、商业或工业之固有义务下犯罪而被判刑,又或就该犯罪仅因不具可归责性而被宣告无罪,而按照行为人所实施之行为及其人格有迹象表明其可能将要作出其他同类危害社会之行为时,须禁止其从事有关业务”。

十、案例:张三闲逛到音响店,趁店员不注意,偷走一个小音箱(价值2000元)。第二天带着音箱来到店里,按照事先计划好的,跟店员说音箱是几天前买的,因为不兼容,想退货。店员信以为真,给张三退了货,问张三犯了什么罪。(15分)

解析:

根据刑法第264条的规定,盗窃罪是指以非法占有为目的,盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。盗窃罪我国主张失控加控制说,即盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时,或者行为人已经控制了所盗财物时,都是既遂。个人盗窃公私财物“数额较大”,以一千至三千元为起点。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

本案中张三趁店员不注意违背其意志秘密窃取他人财物,数额较大,且使财产保管人失去占有,构成盗窃罪的既遂。

张三随后第二天跟店员说音箱是几天前买的,因为不兼容,想退货。店员信以为真,给张三退了货,此时的行为符合诈骗罪的犯罪构成描述。行为人实施了欺诈行为,欺诈行为使对方产生错误认识,被害人陷入错误认识之后作出财产处分。欺诈行为使被害人处分财产后,行为人便获得财产,从而使被害人的财产受到损害。

根据2011年4月8日起施行的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》一、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定,诈骗公私财物数额较大的,构成诈骗罪。个人诈骗公私财物2000元以上的,属于“数额较大”;个人诈骗公私财物3万元以上的,属于“数额巨大”。

张三又成立诈骗罪。

但是主流观点认为,音响和随后退货的价钱并不属于两分法益,而是指向同一载体,是一体两面的关系,张三没有得到两份好处,因此在罪数上没有必要对甲数罪并罚,根据吸收犯原理,对张三可以择一重罪论处,一般而言盗窃罪的处罚比诈骗罪重,可以盗窃罪论处。刑诉(共20分)

十一、论述证据裁判主义(10分)

解析:

1、证据裁判主义的起源

由于人类文明的不发达以及当时的社会经济条件限制,人们最开始创设的并在后来很长一段时间内盛行于各国的是神示证据制度,人们越来越意识到神明的虚无性和不可确定性,加之随着唯物主义思潮的发生和涌动,最终证据裁判制度应运而生。

2、证据裁判主义的内涵

证据乃“诉讼之王”,是诉讼活动的基础和核心,“打官司就是打证据”,也就充分说明了这一点。证据裁判主义是指对于案件事实的认定必须从证据出发,没有证据不得认定案件事实。可以从以下几个角度理解:

(1)证据体现的案件事实是“法律事实”,而非“客观事实”。

(2)排除法官在证据之外的听闻和个人主观偏见。

(3)案件信息周延限定证据上所体现的案件事实。

(4)严格明晰当事人对待证事实的举证责任。

3、证据裁判主义的价值

(1)有效地弥补了法官自由心证的缺陷;

(2)完整地诠释了现代法治的裁判准则。现代法治的精髓有二:“对私权利的保护”和“对公权力的限制”。法学理论界将一个国家对民事主体的私权利救济和保护水平,以及对公权力的限制程度作为衡量一个国家法治进程的标志。证据裁判主义将诉讼的焦点集中于证据。在公权力的限制方面,证据裁判主义将犯罪嫌疑人被证明有罪的举证义务全部归责于公诉机关,由公诉机关承担证明犯罪嫌疑人有罪及罪重义务,犯罪嫌疑人只需要在公诉机关提供的证据中找到漏洞,以此达到证明犯罪嫌疑人无罪及罪轻,帮助其对抗公诉机关的指控的目的。由此可知,证据裁判主义虽然主要表现为一个国家法律体系内部的整套证据规则,但却给国家权力的行使无形中附带了限制条件,避免了国家权力的滥用和对犯罪嫌疑人的人权的无辜侵害,不仅在民事领域、刑事领域还是行政领域,均实现了对纠纷当事人的合法权益的充分保护,符合现代法治精神所要求的人权保障和权力限制两大要求。

4、我国证据裁判主义在司法适用过程中存在的问题主要是突破当事人的举证责任,侵犯了法官在诉讼中的独立裁判地位,加重了独立个案的司法资源承载力。

对于当前的“错案追究制度”所追究的“错案”一是事实认定错误,二是法律适用错误。对事实认定错误的,必须严格锁定法官进行事实认定过程的时间性和空间性,只要法官是在当时的时空状态下,法依据穷尽当时一切手段所能找到的证据所认定的案件事实则是当时的案件事实作出裁判的,则应受到法律的当然保护。

5、对完善我国证据裁判主义制度构建的建议

由于我国一直以客观事实的查明为诉讼目的,导致我国审判机关长期以来均践行超职权主义诉讼模式,突出表现为法官为了案件客观事实的查明,主动承担起证据的调查、收集任务,当事人的举证义务则被变相地减轻或弱化,这也意味着法官担当案件裁判者的角色以外,还同时兼任了当事人的证据收集者,这不仅使得当事人怠于行使个人的举证义务,增大对法官或人民法院的依赖,造成证据制度的虚无化,更加大了法官或人民法院的办案压力,让有限的诉讼资源承载了繁重的工作内容,这不仅不利于法官或人民法院集中精力从法律的层面去思考、解决和化解矛盾纠纷,更使得法官的自由心证在调查收集证据过程中无形地形成“偏见”,使整个庭审程序流于形式。因此,在证据提供主体的问题上,必须以

当事人自行举证为原则和基础,严格执行举证责任分配、举证时效等制度,严格界定法官或人民法院调查、收集证据的范围及程序。

法官在法律范围内享有适度的自由裁量权,特别凸显在对证据的认定和采信过程中。证据裁判主义要求法官在证据的案件信息发掘过程中,在尊重已有案件事实的基础上适当地发挥主观能动性。据以裁判的案件事实来源于证据但又不完全限于证据。对不能查明的关键性事实,虽然法官可以通过举证责任分配最大限度地推定案件的事实,但如何将分散的案件信息进行合理重构并最大限度地接近客观真实,则必须依靠法官的自由心证过程。即法官利用自身的逻辑、经验、理性、良知并充分考虑法律的多元价值,对证据的证明力进行衡量并最终形成内心确信的过程。法官自由心证的“自由”,不是绝对的自由,而是相对的、在法定的证据规则框架内的“自由”。

法彦有云:“证据乃诉讼之王”。衡量一个国家的诉讼制度发展水平的标准即在于这种诉讼制度在诉讼过程中能否做到让证据最大限度地“开口说话”。证据裁判主义就是有效地让证据“开口说话”的法律理念和制度建设的根基。十二、检察机关在侦查环节的监督有什么方式,以及存在哪些问题。(10分)解析:

检察机关在侦查环节的监督方式主要包括刑事立案监督和侦查活动监督,方式主要有:审查批捕环节排除非法证据等违法情形的监督,对侦查阶段采取、执行、变更、撤销强制措施的监督,对违法阻碍辩护人、诉讼代理人行使诉讼权利的监督,对于刑讯逼供暴力取证、徇私舞弊等的监督,对羁押必要性监督等。

当前侦查监督中存在的突出问题

(一)从立法上看,我国现行侦查监督的范围不明确、内容不完善。

其一,侦查监督的范围不明确。刑事诉讼法第七十六条、第一百三十七条分别规定了检察机关在审查批捕和起诉环节有监督公安机关侦查活动是否合法的职责。现有的法律条文所规定的侦查监督,强调更多的是对侦查活动合法性的监督,而没有明确将审查适用法律是否正确纳入侦查监督的范围。

其二,侦查监督的法律效果不具体。刑事诉讼法只规定了公安机关应当将检察机关所提纠正意见和执行检察机关所作决定的情况通知检察机关,而未进一步明确公安机关拒不纠正违法,或者拒不执行检察机关所作决定的法律后果,使得纠正侦查违法软弱无力。

其三,一些在实践中行之有效的侦查监督方式没有在立法上予以确认,如提前介入的一些可行性做法。

其四,未明确赋予检察机关引导、指挥侦查权。具体表现为:第一,法律未赋予检察机关在自行侦查、补充侦查时有调动公安机关的刑警协助侦查的权力;第二,法律未规定检察机关对公安机关侦查案件的随时调阅案件材料权和随时亲临现场监督权;第三,法律未规定检察机关有权命令知道案情的刑警出庭作证权。

(二)从司法上看,我国现行侦查监督体系不健全,检察机关对侦查监督的重要性也认识不足。

现行侦查监督体系的缺陷表现在:

一是检察机关的审查批捕部门既行使侦查监督职能,又行使立案监督职能,不利于集中精力开展侦查监督工作。因为,如果某一案件是通过立案监督而进入刑事诉讼轨道,该立案监督者在侦查监督中就有可能先入为主,对侦查活动中为获取有罪证据的某些违法行为予以放纵,从而有损司法公正;

二是检察机关的审查批捕、审查起诉和监所检察等部门在开展监督工作中各自为战,缺少沟通,没有形成体系,相互脱节的问题比较普遍;

三是公安机关与检察机关在对部分侦查机制改革问题上存在严重分歧。如公安机关大力推广侦审合一改革,旨在减少中间环节,提高诉讼效率,而检察机关认为这项改革措施与刑诉法第九十条的规定相冲突,不予支持;

四是侦查监督的方式滞后、被动。现行侦查监督的方式主要是书面审查侦查机关报送的案卷材料,而侦查活动中的违法情况很难反映在案卷材料中,即使犯罪嫌疑人后来向检察机关反映,也大多因时过境迁无法查实而不了了之;

五是我国公、检、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的关系,以及侦查机关在侦查活动中的这种“完全独立性”,决定了检察机关很难深入侦查活动中,对其实施有效的监督。

关键字

相关信息