复旦大学国际私法考研复习笔记(18)

本站小编 免费考研网/2016-09-05


"直接适用的法"(lois d`application immediate) 。他促使人们注意到这样一个事实
,即法院地的有些法律规范不受传统的双边冲突规范的影响。对于如何识别法院地的"直
接适用的法",弗朗西斯卡基斯遵循的是"法则区别主义"或者说"单边主义"的方法。
然而20世纪以后,国家的功能与私法的功能均发生转换。与"国家的社会化"同时发生的
是"私法的公法化"。国家强烈地希望在私法中体现它的政治利益,由此导致的是私法中
的公法规范日益增加,公、私法间的明确划分逐渐称为不可能的事情,并且在公私法间
的混合领域出现一些混合法律部门,如经济法、劳动法、社会法等。
因此有人反对这种"二元论",他们认为,就像私法与公法一样,要想在国际私法与公法
冲突法之间划出一条明显的界限是很困难的,因此他们提出两种替代理论:一种主张将
国际私法与公法冲突法在单边主义的基础上统一起来,即所谓的"新法则区别理论"; 
另一种则主张将公法冲突法纳入到国际私法体系之中。
随着时代的发展,公法冲突法也逐渐具有了双边化趋势。
早在20世纪60年代,德国学者佛格尔(Vogel)就认为:"在公法冲突法领域建立象国际
私法中一样的双边冲突规范从逻辑上讲完全是理所当然的和可能的"。  其实,只要人们
承认,原则上外国公法也可以得到本国法院的承认和适用的话,那么公法冲突法与国际
私法所涉及的问题其实都是一样:即从现行各国法律中找出应当适用的准据法。
但是这种双边冲突规范体系与萨维尼的冲突法理论体系不同,各国的法律政策在形式上
并不是平等的,而是反映了一种政治上的妥协。因此,公法的双边化在实践当中也被证
明是比较困难的。公法冲突法问题迄今仍然是一个难以解决的课题。
    5. 法律冲突的文化解释
20世纪60年代,世界范围内逐渐兴起了一股"后现代主义"思潮,并很快成为席卷全球的
一场声势浩大的文化运动。后现代主义于20世纪80年代后期传入中国后,很快在中国的
哲学和人文社会科学领域引起强烈反响,赞同者和反对者的声音同样响亮而有力。
后现代主义是一个复杂而范围广泛的术语,它被用来涵盖从某些建筑风格到某些哲学观
点的一切事物。它怀疑关于真理、理性、同一性和客观性的经典概念,怀疑关于普遍进
步和解放的观念,怀疑单一体系、宏大叙事或者解释的最终根据。它把世界看作是偶然
的、没有根据的、多样的、易变的和不确定的。
后现代主义理论逐渐渗入到法学领域当中,形成了"后现代主义法学"思潮,它是从法理
学开始的,此后逐渐渗透到各个法学部门。当代西方国家出现的许多法学运动,如法律
解释学、批判法学、系统论法学、制度法学、女权主义法学、生态法学、种族批判法学
、法律与文学以及法律与文化等,广义上都可以归入到后现代主义法学,尽管许多后现
代主义法学者本身并不同意这种归类。
在形形色色的后现代法学理论思潮中,一些学者从文化角度来探讨法律的内涵和法律的
社会功能。
劳仑斯•弗里德曼是美国最早使用"法律文化"观念的学者。弗里德曼认为:"法律文化一
词泛指一些有关的现象。首先,它是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。人们
的感觉和行为是否认为法院是公正的?他们什么时候愿意使用法院?他们认为法律的哪
些部分是合法的?他们一般对法律有多少了解?这种态度各人不同,但是我们可以谈一
个国家或集团的法律文化,如果有能把它与其他国家或集团的文化区分开的模式。" 弗
里德曼指出:"法律文化的观念表明至少在某种意义生每个国家或社会有其法律文化,没
有两种法律文化完全相同,正如没有两个社会政治,社会结构和一般文化完全相同。"
这种法律文化间的差异就必然会影响到不同国家或社会之间的法律交流,甚至会引起"法
律文化的冲突"。
国际私法作为研究如何解决不同国家和地区之间法律冲突的科学部门,同样应当重视法
律冲突背后隐存的文化差异和文化冲突。因此,后现代国际私法学者将"文化身份"作为
一个法律概念。"文化身份"是指一个人隶属于某一族群、部落或民族的标志。在人类日
益全球化和一体化的今天,国家的边界日渐消失,而文化的边界日益凸现。"地域之间的
法律冲突法"日益让位于"文化之间的法律冲突法"。
我们认为,所谓的"后现代国际私法"就是一种建立在"文化多元"或"法律多元"的基础上
的新的思维方法,它促使我们对法律冲突的内涵进行更深入的思考。
从原始狩猎--采集社会到现代市民社会每一个历史阶段,人类的发展都是一种文化的发
展。在这个过程中,如果要防止"不协调的混乱"和"强加的一致性"这两个极端,各种文
化就必须彼此逐渐形成一种新的理解,这种理解意味着接受差异性,承认世界各种文化
都是能动的但又都是脆弱的实体。
我们应当认识到,统一性完全不同于一致性,它不是基于消除各种差别,而是基于使这
种差别在一个和谐的整体中整合。
 就法律而言,在最近的几个世纪里,西方国家所发展起来的法学和法律制度已经被强加
于世界上其他国家或被他们接受。这一套法律和法学似乎已经具有了无可辩驳的普适性
。然而接踵而来的是,尤其是二战以后,继受法和本土法之间的冲突变得越来越引人注
目。越来越多的人认识到,法律和作为其根基的法学之中的多元化的重要性。法学中的
问题不仅源于法律技术的冲突,而且源于不同国家在法律观念和法律理论方面的不同。
人们已经认识到法律和法学在不同国家中的特殊性并开始反对其普适性。"法律离开其文

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