(3)这种说法首先具有正确的一面。在合法的委托代理中，代理人接受委托后应当尽到一定的义务，首先需要做到以下几点：
①代理人应当在代理权限范围内行使代理权，（不得进行无权代理）恪尽职守，积极履行代理职责；
②代理人行使代理权应当维护被代理人的利益，代理人应当亲自完成代理事务，除非为了代理人利益的情况下不得擅自转委托；
③代理人不得滥用代理权，不得以被代理人名义与自己或者自己代理的其他人进行民事活动。
(4)但这种说法同时也存在着一定的错误，并不是所有的行为都可进行委托代理。对于不合法的代理或者不得代理的事务，就不可以 “受人之托，忠人之事”。根据相关规定对于下列行为不得进行代理：①违法行为；②具有人身性质的行为；③法律规定或当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为。
【考点分析】本题考查的知识点是代理概念、代理权的产生根据或代理方式、代理权行使规则、滥用代理权、代理的适用范围。由于本命题已经告知考生运用代理理论分析，而代理理论无非是代理的概念和特征、代理的分类、代理权及其行使、无权代理和表见代理以及代理关系的消灭等。运用这些理论分析该说法时，除了进行恰当的判断外，按照一定的逻辑思路串联起委托代理的概念、代理权限范围内行使代理权、履行代理职责、不得擅自转委托、不得滥用代理权、亲自完成代理事务、违法代理等关键短语，回答即为圆满。
【考生注意】该题难点在于如何运用代理理论全面地论证分析。如果用非民法观点看，该说法是正确的，受人之托，忠人之事，不仅是法律的要求，也是个人道德的要求。但是，如果从民法角度分析，必须是所受之托，必须合法，才能忠人之事。这也是本题容易忽略的地方。

十一、法条分析题：59小题，10分。要求符合立法原意和民法理论。
59．《中华人民共和国民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”试运用民法原理分析该条法律规定(包括该条文所规定制度的概念、构成要件、法律效力和制度价值)。
【答案】
(1)本条是关于无因管理的规定。无因管理的概念是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务的行为。
(2)无因管理的构成要件是：
①管理他人事务；
②有为他人谋利益的意思；
③无法律上的义务。
(3)无因管理的法律效力（后果）：由于通常认为无因管理是一种事实行为，因此无因管理一经成立，即在当事人之间产生债的关系：管理人有请求偿还管理或服务所支出的必要费用的权利，承担适当的管理义务；本人则负有偿还费用的义务。（管理人应当把所受利益返还给本人。必要费用包括直接支出的费用、为本人谋利而负担的债务以及在管理活动中直接受到的损失。依照通说，本人所应支付的必要费用一般以不超过其所受利益范围为限。）
(4)无因管理的制度价值：将未经他人委托或法律授权管理他人事务排除在侵权行为之外，阻却了行为的违法性，并且管理人被赋予了请求偿还管理费用的权利。法律之所以如此规定其目的是为了保护本人的利益，减少、避免损害的发生。
【考点分析】无因管理中的“因”是指没有法律根据或者法律义务包括约定义务，管理人如果有义务管理，是履行义务。管理人有义务管理而误认为自己没有义务的，不构成无因管理；而本无义务误认为自己有义务而进行管理的，成立无因管理。如果他人委托，即便是口头委托也有义务存在，警察抓小偷是其职责所在也不构成无因管理；无因管理中的“管理”是指对他人的事务进行处理的事实，包括对他人财物的保存、利用、改良、管领和处分等；也包括对他人提供服务或劳务帮助。管理的事务既可以是事实行为，如抢救他人失火财物、将危急病人送往医院；也可以是法律行为，如出卖他人物品、雇人修缮他人房屋。无因管理所为的行为一定是合法行为，为特定主体利益而为的行为。为了公共利益、看管赃物、符合道义的行为等不构成无因管理。
【考生注意】无因管理与无权代理不同：
①前者是事实行为，后者是民事行为；
②前者不要求当事人有行为能力，后者要求行为人有相应的行为能力；
③前者规定的目的是为了鼓励人们维护国家、集体或他人的利益免受损害；后者的目的可能有益于本人也可能有害于本人；
④前者发生的法律后果成立无因管理之债，不考虑当事人的意思；后者属于效力待定行为，其行为效力取决于被代理人的意思。

十二、案例分析题：60小题，15分。
60．某房地产开发公司(以下简称A公司)在某市商业街开发了一幢商品楼，售价4000元/m2。某甲选中了其中一套三居室，双方签订了购房合同并于2004年2月1日办理了付款交房的手续，并且约定1年之内办理所有权证书。
某甲因公需要出国一年，为了方便房屋的维护，某甲在2004年2月18日将房屋钥匙交给A公司下属的物业处保管。3月份以后，该市的楼价大幅上涨，商品房供不应求。3月5日，A公司售楼人员某乙从物业处取走了某甲房屋钥匙，打开房门让购房者参观选购。该房屋被某丙看中，某乙以A公司名义与某丙签订了购房合同，双方于3月30日办理了交房付款手续，并于次日办理了过户登记手续。某甲于2005年5月回国后发现本属于自己的房屋已被他人居住，十分气愤，手持购房合同要求某丙腾退房屋，遭到某丙拒绝。某甲找到A公司交涉，A公司负责人表示“一房二卖”的确是自己的工作人员所为，向某甲道歉并表示愿意按照合同约定返还某甲的全部购房款及利息，但拒绝某甲要求返还房屋的请求。
根据上述案例，请回答：
(1)A公司与某甲的购房合同是否有效？为什么？
(2)A公司与某丙的购房合同是否有效？为什么？
(3)该房屋的所有权应当归谁？为什么？
(4)A公司应对某甲承担什么法律责任？为什么？
【答案】(1)A公司与某甲的购房合同有效。原因如下：
合同作为一种民事法律行为，如果有效则需要具备以下条件：
①行为人身份合格；
②意思表示真实；
③行为内容合法；
④行为形式合法。
本案中某甲与A公司签订的合同具备了上述的条件，所以是有效合同。
(2)A公司与某丙的购房合同有效。原因如下：虽然A公司已将房屋交给某甲，但并未办理过户手续，A公司仍然是该房屋的所有权人，因此合同主体身份仍然是合格的，并且可知当事人的意思表示也是真实、自愿的。由于该合同的内容和其他方面也都符合法律的有关规定，所以根据合同有效的条件可知，A公司与某丙的合同有效。
(3)该房屋的所有权应当归某丙。(2分)根据我国相关的法律规定，不动产所有权的变动以登记为准。某丙首先有和A公司的合法有效的房屋买卖合同，其次已经进行了所有权变动的登记，因此某丙是合法的房屋所有人。某甲虽然拿到了房屋钥匙，但是并未登记，所以并没有取得该房屋的所有权。
(4)A公司应当向某甲承担违约责任。因为某甲当初订立房屋买卖合同的目的是取得房屋的所有权，但A公司“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为违反了合同中的相关规定，即构成了违约，因此需要承担违约责任。
【考点分析】本题核心是房屋开发公司一房多卖的法律后果。根据2001年《城市房屋权属登记管理办法》第5条的规定，房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋进行占有、使用、收益和处分权利的惟一合法凭证。甲未办理登记手续，故不能取得房屋所有权。而丙与开发商订立合同也为有效合同，并且办理了登记手续，故房屋所有权归丙。甲虽然不能取得房屋所有权，并不影响其与开发商签订合同的效力，开发尚未按合同履行交付房屋和办理产权证的义务，应当承担违约责任。除支付违约金之外，造成损失的，还应当赔偿损失。
需要注意合同有效的条件：
①订立合同主体合格。行为人合格是指行为人具有相应的民事行为能力。
②行为人意思表示真实。所谓意思表示真实是指行为人外部表示与其内心真实意思一致。
③合同的内容合法，是指合同内容不违反法律和公序良俗。
④合同的形式合法，是指合同必须采取法律固定的形式，对于要式合同如果没有相应的形式，合同无效；对于不要式合同，当事人在法律规定范围内既可以采取书面形式或者口头形式，也可以采取其他形式。
在分析合同是否有效时，虽然可能会受到关于一房二卖等物权法相关内容的干扰。但应当注意物权的变动与否不影响合同的效力，只要合同仍然符合有效的几个相应条件就依然有效。
    产生物权变动的原因包括法律行为、法律行为之外的法律事实和公法上的原因。不动产物权的变动以登记为标准，动产物权的变动以交付为标准。
【考生注意】买卖合同有效是否意味着一定能够取得买卖合同标的物的所有权？答案是否定的。其理论基础是买卖合同是债权行为，而所有权的取得是物权行为。在法律没有特定规定或当事人没有约定时，标的物所有权以交付为转移时间。当不动产作为标的物时，法律特别规定了以登记作为转移时间。标的物所有权是否转移不影响买卖合同的效力。有的考生可能会以善意取得制度或公信原则作为丙取得所有权的理由。该认识错误。因为，善意取得和公信原则适用的前提是无权处分。开发商虽然给甲交了钥匙，但并不能说所有权已经转移，开发商在卖给丙时，不构成无权处分。而丙是基于有效合同取得房屋所有权，房屋又是不动产，故不能适用善意取得或公信原则。还要注意的是，必须通过登记才能取得所有权的包括土地使用权、林木、航空器、船舶、车辆等。




2007年专业基础课
刑法学部分
三、简答题 26、27小题，每小题6分，共12分。
26．简述我国刑法总则中适用死刑的限制性规定。
(1)限制死刑的适用条件：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。
(2)限制死刑的适用对象：犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。另外，审判时已满75周岁的人不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。 （年满75周岁的人，故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚）
(3)限制死刑的适用程序：判处死刑立即执行的，除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。
(4)限制死刑的执行制度：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。

27．简述转化型抢劫罪的成立条件。
转化的抢劫罪是指根据《刑法》 第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的，按照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。
转化型抢劫罪需具备以下几个条件：
(1)行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺违法行为中的其中任一行为，可以不需要达到犯罪的程度；
(2)行为人必须具有为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的；
(3)行为人当场使用暴力或者以暴力相威胁，时间须为当场。。


四、辨析题 28小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。
28．请对“犯罪既遂就是行为人实现了预期的犯罪目的或者造成了犯罪结果”这一说法进行辨析。
(1)这种说法是错误的。
(2)所谓犯罪既遂是指犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成的事实。
(3)在我国刑法理论和实践中，犯罪既遂的标准采用犯罪构成符合说。即将行为是否符合刑法分则规定的某一犯罪的基本构成要件，作为构成犯罪既遂的标准。因此犯罪既遂未必同时意味着行为人必须实现了其犯罪目的或者造成了犯罪结果。
(4)具体而言，根据我国刑法分则的具体规定，犯罪可分为结果犯、危险犯和行为犯等形态，它们的具体既遂标准不同。
①结果犯要求行为必须造成了特定结果；
②危险犯只要求造成了特定的危险就认为是既遂（即使没有达到犯罪人的预期目的或者造成犯罪结果）；
③行为犯只要求行为人将特定行为实行完毕，也认为是既遂（即使没有实现犯罪目的或者造成犯罪结果）。
综上可知，犯罪既遂与犯罪目的以及结果是否实现并无直接联系。

五、法条分析题29小题，10分。要求符合立法原意和刑法理论。