法理学教材笔记 考研复习必备(10)

本站小编 免费考研网/2015-06-30


国家制定或认可的行为规则,体现国家权力的命令
反映统治阶级意志的行为规则
规定社会关系参加者法律上的权利义务的规则
由国家强制力保证其实施的规则
法律规范是规范性的一般的规则,可反复适用
它是法律体系最基本的要素,法律规范和法的关系是细胞与整体的关系,法律规范是法的细胞;法是法律规范的总和(系统)
法律规范不是袖珍版的法,不具备法的全部特点,不可能全面、详尽无疑地反映法的所有特征、属性、素质
    法律规范不同于法律条文,一个法律规范可以规定在一个条文中,也可以规定在不同的条文中
    法律规范也不同于法律文件,法律规范的各个要素既可以规定在一个法律文件中,也可以规定在不同的文件中
    法律规范不同于规范秘法律文件,后者是一次性的法律现象
第二节  法律规范的结构
    法律规范的结构就是法律规范的构成要素
    从逻辑上看有两种学说:
三要素说:法律规范由假定、处理、制裁构成
假定是法律规范中规定适用该规范的条件的部分
处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务
制裁是法律规范中规定主体违反法律规定时应当承担何种法律责任、接受何种国家强制措施的部分——如果……则……否则
两因素说:法律规范由假定、处理或假定、制裁构成。如:宪法只规定假定、处理;刑法一般只规定假定、制裁——如果……则
第三节  法律规范的种类
259.    按照法律规范调整对象(即法律关系)的不同可以把法律规范划分为不同的部门法规范
260.    按照法的专门职能和在法律调整中的不同作用分为调整性规范和保护性规范
a)    调整性规范:通过直接给予社会关系参加者权利或规定其义务的途径来调整社会关系,体现法对社会关系调整职能,又分为义务性、禁止性和授权性规范
b)    保护性规范:规定制裁的规范,体现法对社会关系的保护职能
三.按照法律规范的确定性程度将其分为绝对确定和相对确定的规范
261.    绝对确定的规范:详尽无疑地具体地全面地规定主体行为方式,而不能进行个别性调整的规范
262.    相对确定的规范:没有完全规定主体的行为条件和法律制裁的内容,而是给予法的适用机关以自由裁量的权力的规范。主要有以下几种:
情况性规范:根据具体情况的特点,由法的适用机关直接进行个别性调整
必择其一的规范:法的适用机关能选择适用规范中确切规定的若干方案中的一项方案
任选规范:除了规定主要方案之外,同时还规定任选方案,由法律主体自行选择实施
委任性规范:主体规范的内容法律不直接规定,而是指出应当由某某机关加以具体规范
准用性规范:行为规范的某一部分必须参照其他的法律规范(现行的有效的规范)才能实施的规范(没有独立的适用意义)
四.自主调整和强行性、任意性规范
263.    自主调整:用自制的方法对社会关系实行的法律调整
264.    根据法律规范与自主调整的关系可以把法律规范分为强行性和任意性规范
265.    强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式行为主体必须遵守规则的规定不允许他们自行协议解决问题
266.    任意性规范在规定主体权利义务的同时,也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务,只有在当事人没有协议的情况下,才适用法律规则的规定
五.专门化规范(不太符合三要素的逻辑)
267.    只具有补充的性质而不能单独产生法律关系的规范性根据
268.    必须与调整性和保护性规范结合起来才能发挥法律调整的作用
269.    分类:
a)    定义性规范:把一定的法律概念、范畴的内涵、外延固定下来
b)    宣言性(原则性)规范:表述法律原则、任务的规范,一般情况下不独立
c)    业务性规范:法律文件中的技术性规定,如适用范围、失效时间等
d)    冲突规范:指明某一规范在一定情况下可以有目标地进行选择;主要适用于法律规范发生冲突时指明怎样进行选择,依据什么惯例、原则;大多数情况下出现在国际私法上(以不动产所在地进行管辖)
第十六章  法的体系
第一节  概念
    法的体系是法的内部结构,指一国现行法既分为不同部门而又内在统一、有机联系的系统。
    一国全部现行法律规范之间的这种协调和统一性,从根本上说决定于其经济基础、国家制度和反映在法中的国家意志的统一。一国现行法律规范的协调和统一性表现在:(1)调整社会关系的法律思想、法律原则和法律概念是统一的;(2)普遍性很大的法律规范在普遍性较小的法律规范中得到具体化,法律规范之间存在着等级的从属关系;(3)法律规范之间还存在横的协调、协作关系;(4)法律规范之间互相联系和相互制约,遵守、适用或者违反一些法律法规,会引起一些法律法规发生作用。
    在一国法律规范内部,在统一的基础上又存在着差别,这种差别为法的体系分为不同的法的部门、子部门和制度。许多规范构成制度,许多制度构成部门,许多部门又构成一国现行法的整个系统,这就是法的体系。所以,法的体系的概念反映了一国现行法律规范的内在统一和差别,说明法的统一性和系统性。
    法的体系可以说是客观因素和主观因素的统一体。
第二节  法的体系与立法体系
    法的体系指的是历史地形成的法的内部结构而立法体系则是法的外在表现形式的系统。二者是内容与形式的关系。立法体系反映法的体系,以法的体系为基础,但并不等于法的体系。
    法的体系与立法体系的区别如下:
270.    法的体系的基本因素是法律规范和法的部门,立法体系的基本因素是法律条文及规范性法律文件
271.    在法的体系中不以立法者的意志为转移的客观因素起主要作用,而在立法体系中主观因素起更大的作用
272.    法的体系比立法体系更稳定
273.    法的体系与立法体系具有不同的结构。法的体系的纵向结构是规范、制度、子部门、部门、部门群;而立法体系的纵向结构是同发布规范性文件的国家机关的等级一致的。法的体系的横向结构是分为不同的部门、制度;立法体系的横向结构是不同法律部门的规范性法律文件。立法不可能包括所有的法律规范,所以也不能涵盖整个法的体系。因为除了制定法之外,还有习惯法和立法解释,而且立法体系中还会有一些过时或失效的规定,这种规定不能列入法的体系。
三.法的体系与法学体系的联系和区别
四.法的体系与法律系统的区别
五.法的体系与法的历史类型的区别
第三节  划分法的部门的根据
    法律规范所调整的社会关系:调整同一类社会关系的法律规范可以构成一个法律部门或法律制度(主要标准)
    法律调整方法(补充标准)
第十七章  法的实施
第一节  概念和基本形式
b)    概念——法的实施是人们使法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动
c)    基本形式——
274.    按照法作用于社会关系的具体化程度可以分为通过具体法律关系的法的实施和不通过具体法律关系的法的实施
275.    按照法律调整方式的不同,可以将法的实施的形式分为权利的享用、积极义务的履行和禁令的遵守(1)权利的享用是授权性法律规范实现的方式;(2)积极义务的履行是规定积极作为义务的义务性规范的方式;(3)禁令的遵守是禁止性规范实现的方式;(4)保护性法律规范:规定制裁,法的适用实施保护性规范,在此阶段追究法律责任
276.    以法律规范是否需要国家机关的干预才能实施为标准,法的实施分为法的遵守和法的适用(前者的主体不特定,全体公民)
第二节  法的适用
a)    概念——法的适用也称法律规范的适用,是指一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力,将法律规范运用于具体人或组织,用来解决具体问题的专门活动,它使具体的当事人之间发生一定的权利义务关系或对其适用法律制裁。
b)    特点——
适用主体必须是国家机关及其工作人员(主要是国家司法机关和行政机关)
适用内容是国家机关在其职权范围内依法行使国家权力的活动,与其一般的活动相区别
适用活动是针对具体人、具体事、具体案件所进行的活动把抽象的规定变成具体的社会规范是从属于规范性调整的个别性调整
适用必然产生适用结果使社会关系产生、变更或消灭
适用必然产生适用法的文件,这里的法的文件是个别性调整的法律文件、有效的法律文件
三.社会主义法的适用的基本原则
277.    以事实为根据,以法律为准绳的原则(1)调查研究,重证据,不轻信口供;(2)按实体法和程序法判案
278.    公民在适用法律上一律平等原则
279.    依法独立行使职权原则,即司法机关(检察院和法院)独立行使职权,而非法官检察官个人;成都青岛为试点,主审法官负责制
280.    过错责任原则
281.    专门机关工作与群众路线相结合原则
282.    实事求是、有错必纠原则
第三节  仲裁
a)    不符合法的适用的要求
b)    特点:
仲裁机关不是国家机关,不行使国家权力
仲裁可以采用独立程序,而非司法程序
仲裁过程不公开,秘密
第十八章  法律解释
第一节  概念
i.    广义的法律解释是指有关国家机关、组织或公民个人,为遵守或适用法律规范,根据有关法律规定、法学理论或自己的理解,对现行法律规范或法律条文的内容、含义以及所使用的概念术语等的理解和所作的各种说明。
ii.    狭义的法律解释特指有权的国家机关依照一定的标准和原则根据法定权限和程序对法律的字义和目的所进行的阐释。这是有权解释,有法律效力的解释。
第二节  分类
一.根据解释主体和法律效力的不同,可将法律解释分为正式解释和非正式解释
283.    法律的正式解释又称法定解释、有权解释或官方解释,指被授权的国家机关或国家授权的社会组织在其职权范围内对法律文本所作的具有法律效力的解释。正式解释又可分为立法解释、司法解释和行政解释。其中,立法解释与法律条文本身具有同等的效力。司法解释是指国家司法机关在法律适用过程中,对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释,还可以分为审判解释和检察解释(在我国仅指最高司法机关)。行政解释是指国家行政机关对不属于审判和检察工作的其他法律如何具体应用的问题以及自己依法制定的行政法规规章等所进行的解释
284.    非正式解释也称法定解释或无权解释,没有法律效力,可以分为学理解释和任意解释
第三节  方法
a)    语义解释(又称文理解释)
b)    论理解释
第四节  类推适用
法律规范本身无明文规定,则比照相类似的有关法律规定或者按照法的基本原则、精神来进行处理
第十九章  法律关系
第一节  概念
概念——法律关系是根据法律规范产生以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系

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