应试要点与难点

　　一、 清末修律的特点与影响。

　　二、“预备立宪”(《钦定宪法大纲》 十九信条 谘议局与资政院)。

　　三、清末主要修律内容(《大清现行刑律》 《大清新刑律》《大清商律草案》 《大清民律草案》 诉讼法律与法院编制法)。

　　四、清末司法体制的变化(四级三审制 领事裁判权 观审与会审公廨)。

　　考题分析

　　一、单项选择题

　　1.中国清末修订法律馆于1911年8月完成《大清民律草案》。下列有关该草案的表述哪一项是错误的？()(2003年试题)

　　A. 《大清民律草案》的结构顺序是：总则、债、物权、亲属、继承

　　B. 日本法学家参与了《大清民律草案》的起草工作

　　C. 《大清民律草案》的基本思路体现了“中学为体、西学为用”的精神

　　D. 《大清民律草案》经正式公布，但未及实施，清王朝即告崩溃

　　【答案】 D

　　【试题分析】 《大清民律草案》于1911年8月完成全部草案。该《大清民律草案》共分总则、债、物权、亲属、继承等五编1569条，故A正确。其中，总则、债、物权三编由松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，故B正确。而亲属、继承两编则由修订法律馆会同保守的礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法律的精神。修订民律的基本思路，仍然没有超出“中学为体、西学为用”的思想格局，故C也正确。在《大清民律草案》完成后仅2个多月，辛亥革命武昌起义爆发，清王朝的腐败统治随即迅速崩溃。因此，这部民律草案并未正式颁布与施行，故D错误。

　　2.清末“预备立宪”过程中，清政府颁布的第一个具有宪法性质的文件是()。

　　A. 《临时约法》 B. “十九信条”

　　C. 《宪法重大信条十九条》 D. 《钦定宪法大纲》

　　【答案】 D

　　【试题分析】 本题主要测试对《钦定宪法大纲》的认识以及与《宪法重大信条十九条》的区别。主要要记住《钦定宪法大纲》的颁布时间，即1908年，距清朝灭亡还有三年，是中国历史上第一个有“宪法”字样的宪法文件。 “十九信条”，或称《宪法重大信条十九条》是清朝政府于辛亥革命武昌起义爆发以后抛出的一个应付时局的宪法文件，颁布的时间是在 1911年10月 10日辛亥革命以后。尽管如此，两个文件的基本内涵都是一致的，即最大限度地维护封建专制皇权。因此，本题的正确选择是D。

　　3.《钦定宪法大纲》是在“预备立宪”活动中、由“宪政编查馆”编订、清政府于1908年8月27日颁布的一个宪法性文件。其基本特点是()。

　　A. 实行宪政 B. 保护人民利益

　　C. 皇帝专权，人民无权 D. 推行预备立宪

　　【答案】 C

　　【试题分析】 本题主要测试对《钦定宪法大纲》基本精神和实质的认识。需要注意的是，在《钦定宪法大纲》共23条条文中，正文部分的“君上大权”共有14条，附录部分的“臣民权利义务”只有9条。明确规定了“君上大权”至高无上，“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴。”“君上神圣尊严，不可侵犯。”而臣民的权利、义务，均以“在法律范围内”作为限制语，并规定皇帝“得以诏令限制臣民之自由”。这些都说明了《钦定宪法大纲》的基本特点就是皇帝专权，人民无权。因此，本题的正确选择是C。

　　4.清末“预备立宪”过程中清政府设立的地方咨询机构是()。

　　A. 资政院 B. 谘议局

　　C. 宪政编查馆 D. 考察政治馆

　　【答案】 B

　　【试题分析】 本题主要测试清末立宪过程中的资政院和谘议局。“谘议局”是清末“预备立宪”过程中清政府设立的地方谘询机构，于1909年开始在各省设立。谘议局的筹建，始于1907年。谘议局以“钦尊谕旨为各省采取舆论之地，以指陈通省利病、筹计地方治安”为宗旨，其权限包括讨论本省兴革事宜、预算决算、税收、公债以及选举资政院议员、申复资政院或本省督抚的咨询，等等。但谘议局所议定事项，可决权全在本省督抚。本省督抚对于谘议局不仅有监督、裁夺的权力，而且有令其停会及奏请解散之权。“资政院”是清朝政府在清末“预备立宪”过程中设立的中央“咨询机关”，于1910年设立，其职责包括资政院可以“议决”国家的预决算、税法及公债，议定宪法以外的新法典及法律修改事件及其他“奉特旨交议事件”。但是，资政院的一切决议，须会同军机大臣或各部行政大臣具奏，“请旨裁夺”。而且，皇帝可以以特旨谕令的形式令资政院停会，乃至解散。资政院的议员分“钦选”和“民选”两部分。同“谘议局”一样，资政院的设立“即为将来上、下议院法之始基”。但实际上 ，这只不过是一个御用机关，根本不是近代意义上的国家议会。考察政治馆是清末宣布实行立宪时，专门负责考察各国县政情况的机构。宪政编察馆是清末预备立宪过程中专门负责立宪事宜的机构，清末立法都是由该馆审核后，奏报皇帝和皇太后。因此，本题的正确选择是B。

　　5.清末变法修律过程中，颁布的一部过渡性的刑法是()。

　　A. 《大清律例》 B. 《大清新刑律》

　　C. 《大清现行刑律》 D. 《暂行新刑律》

　　【答案】 C

　　【试题分析】 本题主要测试《大清现行刑律》和《大清新刑律》之间的区别。必须首先明确，清政府颁布《大清现行刑律》的目的是把它作为新刑法典完成之前的一个过渡，以缓和国内对改革刑法的呼声及西方列强对清朝刑法的讥讽和抨击。因此，从内容上看，《大清现行刑律》并没有对《大清律例》作根本性的改动，其基本内容都是秉承旧律旧例而来。只是在形式上作了一些改动，并增加了一些的新的罪名，以适应时局的需要。如，改律名为“现行刑律”，并突出“刑律”字样，以示与旧律之不同，及对新潮流的跟进。取消了旧律按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的六律总目，以示在体例上之改进。废除了一些残酷的刑罚方法，如删除了凌迟、果首、戮尸、刺字等刑罚及缘坐制度，增加了一些新的罪名，如“妨害国交”、“妨害选举”、“私铸银圆”、“破坏交通”等。也即是说，《大清现行刑律》只是对原《大清律例》进行了形式上的改动，但大部分条文仍沿用了《大清律例》的条款。对于《大清律例》的基本精神、主要原则，并没有根本性的改变。《大清律例》是清朝在清末变法修律之前的基本法典。《大清新刑律》无论是编纂形式、体例结构、刑罚体系，还是对西方资产阶级的刑法原则和近、现代法学的通用术语的采用等方面，都已经具备近代意义上的刑法典的形式。《暂行新刑律》北洋政府时期在《大清新刑律》的基础上修订而成的刑事法律。因此，本题的正确选择是C。

　　6.清末变法修律过程中制定颁布的中国历史上第一部近代意义上的刑法典是()。

　　A. 《大清律例》 B. 《大清新刑律》

　　C. 《大清现行刑律》 D. 《暂行新刑律》

　　【答案】 B

　　【试题分析】 本题主要测试对《大清新刑律》的历史地位的认识。主要理解其与《大清律例》及《大清现行刑律》差异，包括《大清新刑律》的编纂形式、体例结构、刑罚体系以及对西方资产阶级的刑法原则和近、现代法学的通用术语的采用等。《大清律例》是清朝基本法典。《大清现行刑律》是从《大清律例》到《大清新刑律》之间的一个过渡性的法典。《暂行新刑律》北洋政府时期的刑事法律。因此，本题的正确选择是B。

　　7.清末变法修律过程中，最终确立了新的刑罚体系是在()中。

　　A. 《大清律例》 B. 《大清新刑律》

　　C. 《大清现行刑律》 D. 《暂行新刑律》

　　【答案】 B

　　【试题分析】 本题主要测试对《大清新刑律》的历史地位的认识。《大清现行刑律》只是废除了一些残酷的刑罚方法，如删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等刑罚及缘坐制度，改答杖刑为罚金、苦役，并停止刑讯，但是新的刑罚体系并没有建立起来。到《大清新刑律》修订时，“删除律内重法”及修订《大清现行刑律》等前期改革措施，改革旧有残酷刑罚方法已无太大障碍新的刑罚体系具备了形成的条件。因此，本题的正确选择是B。

　　8.清末变法修律过程中制定的()是中国历史上第一部民法草案。

　　A. 《现行刑律(民事有效部分)》 B. 《大清民律草案》

　　C. 《大清律例》 D. 《暂行民律草案》

　　【答案】 B

　　【试题分析】 本题主要测试对《大清民律草案》的理解。要注意以下几点：一是《大清民律草案》的起草时间要晚于刑律的修订和制定。直到1907年宪政编查馆才将民事法律的制定纳入修律计划。1911年9月才完成。二是要注意在民法草案制定过程中所坚持的三个原则：“注重世界最普遍之法则”，广泛吸收大陆法系国家民法的一般原则和具体规定。“原本后出最精确之法理”，最大限度地采用西方列强的最新规制。“求最适于中国民情之法”，以便于使得民法典更加适应于中国传统的礼教风俗民情。第三，必须注意整个《大清民律草案》的基本特征，是前三编即由冈松义正起草的总则、债权、物权三编，完全模仿德国、日本民法典的编撰体例和相关内容，吸收了大量的西方资产阶级民法的理论、制度和原则，从形式到内容都具有一定的先进性。后两编，礼学馆为了使得民法更加适应于中国传统国情，在其制度设计和编撰风格上都保留了大量的封建法律的精神。第四，要理解《大清民律草案》对以后中华民国的民事立法所产生的影响。而且这种影响主要是因为《大清民律草案》确实吸收了当时最先进的民法理论。《现行刑律(民事有效部分)》和《暂行民律草案》都是北洋政府时期的民事法律。因此，本题的正确选择是B。

　　9.清末第一部商事法律是()。

　　A. 《 大清商律草案》 B. 《破产律草案》

　　C. 《 改定大清商律草案》D. 《钦定大清商律》

　　【答案】 D

　　【试题分析】 本题主要测试对清末商事立法的理解。上看分为两个阶段。第一阶段是从1903年到1907年，这一阶段的商事立法主要是由商部来完成。1903年清政府命令载振、袁世凯、伍廷芳等主持修订《商律》，先后制定并颁布《商人通例》、《公司律》、《公司注册试办章程》、《商标注册试办章程》、《破产律》、《华商办理实业爵赏章程》 等一系列的商事法律法规。其中，1904 年清政府将《商人通例》、《公司律》合并在一起， 定名为《钦定大清商律》，奏准颁行。这也是清朝的第一部商事法律。第二阶段商事法律的起草工作主要由修订法律馆来完成，送交宪政编查馆审核后请旨颁行。这期间，1908 年修订法律馆聘请日本法家志田钾太郎负责起草，1911年农工商部起草了，此外还颁布施行了《交易行律草案》、《保险规则草案》、《银行则例》等商事法律法规。因此，本题的正确选择是D。

　　10.清末变法修律过程中制定的中国历史上第一部独立的刑事诉讼法典草案是()。

　　A. 《暂行诉讼律》 B. 《刑事、民事诉讼法草案》

　　C. 《刑事诉讼律草案》 D. 《民事诉讼律草案》

　　【答案】 C

　　【试题分析】 本题主要测试清末变法修律中刑事诉讼法律的制定情况。主要注意两个方面：一是《刑事、民事诉讼法草案》尽管是第一部专门的诉讼法律，但是它采用的是将刑事诉讼和民事诉讼混同编撰在一起的做法，因此它还不能被称为第一部专门的刑事诉讼法典草案。二是在《刑事、民事诉讼法草案》的基础上，它吸收西方国家一些基本的诉讼理论和诉讼原则，引进了一系列资产阶级诉讼制度，如辩护制度、感化教育制度等，从而完成了中国历史上首部独立的刑事诉讼法典草案的制定。《刑事、民事诉讼法草案》不是一个独立的刑事法，而是民事与刑事相混合的法案。因此，本题的正确选择是C。

　　11.清末变法修律过程中颁布实施的第一部专门的关于法院组织法方面的法律是()。

　　A. 《大理院审判编制法》 B. 《各级审判厅试办章程》

　　C. 《法院编制法》D. 《暂行法院编制法》

　　【答案】 A

　　【试题分析】 本题主要测试清末法院组织法的制定情况，尤其是考察《大理院审判编制法》的历史意义。要注意的是：1906年，清末司法改革中，实行司法审判与司法行政相分离，将刑部改为法部，行使司法行政权；将大理寺改为大理院，作为全国最高的司法审判机关，行使司法审判权。清政府为了尽快建立新式的法院体系，不可能在全国范围内同时展开，只能选择京师地区先行建设。所以，《大理院审判编制法》既是为了规范大理院的职责和功能而制定，而且其适用范围只限于在京师地区。但该法的历史价值在于它是第一部专门的法院组织方面的法律，也是清末司法改革中颁布实施的第一个法律，同时又是清朝末年实行司法与行政相分离、建立独立的司法体制的而作为依据的第一部法律。《各级审判厅试办章程》是在全国设立新式法院时的组织法。《法院编制法》是在吸收前两个法律的基础上最完备的法院组织法律。《暂行法院组织法》是北洋政府时期的法院组织法。因此，本题的正确选择是A。

　　12.领事裁判权最早规定在()中。

　　A. 中英《五口通商章程》B. 中美《望厦条约》

　　C. 中英《天津条约》 D. 1864年清政府与英、美、法三国驻上海领事协议

　　【答案】 A

　　【试题分析】 领事裁判权正式确定于1843年香港公布的《中英五口通商章程及其税则》，随后在中美《望厦条约》中，扩大了领事裁判权的范围。

　　13.在中国法制史上，司法管辖区分为民事诉讼与刑事诉讼，开始于()。

　　A. 南京临时政府 B. 北洋政府

　　C. 清末 D. 国民党政府

　　【答案】 C

　　【试题分析】 修订法律馆于光绪三十三年拟定出一部《大清刑事、民事诉讼律》将诉讼分为刑事诉讼和民事诉讼。在中国法制史上，第一次将司法管辖区分为民事诉讼与刑事诉讼，故本题应选C。

　　二、多项选择题

　　1.清末外国在华领事裁判权制度中设有一种特殊的审判机构，即“会审公廨”。下列关于这一机构的表述哪些是正确的？()(2003年试题)

　　A. 会审公廨是1864年清廷与欧洲列强协议建立的

　　B. 在会审公廨中，凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审

　　C. 在会审公廨中，凡中国人与外国人间诉讼案，由本国领事裁判或陪审

　　D. 会审公廨设在租界内

　　【答案】 B C D

　　【试题分析】 会审公廨是1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关，故A错误而D正确。凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审，故B正确；凡中国人与外国人间诉讼案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉讼也由外国领事观审并操纵判决，故C正确。因此，本题的正确选择是BCD。

　　2.清末“预备立宪”过程中，清政府曾经派五大臣出洋考察各国宪政。在考察各国宪政之后，向清政府提出实行立宪的三大“好处”是()。

　　A. 皇位永固 B. 外患渐轻 C. 内乱可弥 D. 打败日本

　　【答案】 A B C

　　【试题分析】 本题主要测试清政府预备立宪的历史背景。清朝政府在1906年以后推行的一场以预备“仿行宪政”为名的政治改革活动是在各种强大的政治压力下进行。而“预备立宪”的直接参照就是日本的明治维新改革。在明治维新中，日本曾经派伊藤博文等欧洲各国考察宪政，并取得了明显的成效。于是，清政府在1905年，派遣以载泽为首的“五大臣”出国，赴日本、欧洲“考察宪政”，史称“五大臣出洋”。经过近一年半的考察，1906年8月，五大臣完成“考察”回国，并向慈禧太后上奏，陈述了实行君主立宪的三大好处：一曰皇位永固，一曰外患渐轻，一曰内乱可弥。可以说，这三点把当时清政府所面临所有的政治压力都解决了。尤其是第一点，对清政府的最高统治者最具有吸引力。也正是这三大好处，最终打消了清廷的顾虑，决然实行立宪改革。因此，本题的正确选择是ABC。

　　3.清末变法修律过程中制定的刑法典有()。

　　A. 《大清律例》 B. 《大清新刑律》

　　C. 《大清现行刑律》 D. 《暂行新刑律》

　　【答案】 B C

　　【试题分析】 本题主要测试对《大清新刑律》和《大清现行刑律》的理解。中国传统的法律是以刑为主，刑法特别发达。因此，在清末变法修律过程中，对刑法的修订也最为重要。这个过程主要分为两个方面，一是修订旧律；一是制定新律。按照这两个思路，先后制定并颁布了《大清现行刑律》和《大清新刑律》。前者是一部过渡性的法典，其本质上还仍然是对《大清律例》的继承，只是在形式上略作改变。后者则是较多的吸收近代西方的刑法理论和刑罚原则，从体例到内容基本上是按照全新的模式来制定，所以被称为中国历史上第一部近代意义上的刑法典。因此，本题的正确选择是BC。

　　4.清末变法修律过程中制定的诉讼法律主要有()。

　　A. 《暂行诉讼律》 B. 《刑事、民事诉讼法草案》

　　C. 《刑事诉讼律草案》 D. 《民事诉讼律草案》

　　【答案】 B C D

　　【试题分析】 本题主要测试清末变法修律中诉讼法律的制定情况。主要注意两个方面：一是中国传统的法典编撰模式对诉讼法律制定的影响。修律者正式鉴于中国历史传统形成的刑、民不分的事实，才会提出将民事诉讼与刑事诉讼规定在一部法典中，既有尊传统，又能适应形势的急切需要，这就是《刑事、民事诉讼法草案》。二是上述的法典编撰模式显然不会得到一些改革派和一些声称尽量与西方国家诉讼制度相一致的地方督抚的同意，于是必须重新制定新的诉讼法律。这就是《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》出台的背景。同时，《刑事、民事诉讼法草案》是一部民事和刑事诉讼法相混同的法律，《刑事诉讼律草案》是中国历史上首部独立的刑事诉讼法典草案，《民事诉讼律草案》是中国历史上首部独立的民事诉讼法典草案。因此，本题的正确选择是BCD。