2003年法律硕士联考大纲:法理学
  
　　下编  综合课考试大纲

　　I．评价目标

　　综合课由法理学、宪法学和中国法制史三部分构成，主要包括相关学科的基本知识和基本原理。其评价目标是从理论法学角度测试考生是否具有法律硕士专业学位培养目标所要求的知识、能力和素养。

　　II．考核内容

　　第一部分  法理学

　　第一章  法的特征

　　第一节  法、法律的词义

　　一、汉语“法”与“法律”的演变

　　二、法与法律在西语中的区分

　　三、我国当代“法”与“法律”的使用

　　在我国当代法学理论中，法律有广狭两层含义。在我国现代法律制度中，法律也有广狭两层含义。

　　第二节法的本质

　　一、如何认识法的本质

　　鉴别“本质”与“现象”；界定“内容”与“形式”；区分“实然”与“应然”。

　　二、法的意志性与规律性

　　法律是意志与规律的结合。但我们却不能把法律与规律等同起来。

　　三、法的阶级性与共同性

　　法律是阶级统治和社会管理的手段。

　　四、法的利益性与正义性

　　从应然意义上讲，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。

　　第三节  法的形式特征

　　一、调整行为关系的规范

　　行为关系是法律的调整对象。法律通过对行为的作用来调整社会关系。法律的调控对象既是社会关系又是行为。对丁法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。法律是以行为关系为调整对象的规范。

　　法律的规范性。法律的概括性。法律的构成要素中以法律规范为主。法律规范的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果；这是法律的规范性最明显的标志。法律的规范性决定了它的效率性。

　　二、由国家专门机关制定和认可

　　制定和认可是法律创制的主要方式。法律的国家性。法律的普遍性。

　　三、以权利义务双向规定为凋整机制

　　法律以权利和义务为内容。法律的利导件。法律的利导性取决于：法律上的权利和义务的规定是双向的。

　　四、通过程序而强制予以实施

　　法律以国家强制力保证实施。法律的强制力以法定的强制措施和制裁措施为依据。法律的强制力具有潜在性和间接性。法的程序性。近现代法律只是对法的程序标准加以正当化，使法律实施的方式更科学、更理性。

　　第二章  法律历史

　　第一节  法律历史概说

　　一、古代的法律

　　古代存在奴隶制和封建制两种历史类型的法。它们在许多方面存在共同点，所以在法学上常被合称为“古代法”。

　　二、资本主义法的产生与发展

　　带有资本主义因素的法的出现。资本主义法经历的发展阶段。

　　三、社会主义法的产生

　　中国社会主义类型的法的出现。

　　第二节  法律历史的规律

　　一、法律起源的一般规律

　　跟随生产力发展进程渐变的规律。与国家同步产生的规律。与宗教、道德从融合到分化的规律。法律的产生经历了出习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。

　　二、法律发展的一般规律

　　不断进步的规律；法律发展受经济条件决定的规律；法律历史类型的更替与继承的规律；依赖于革命或改革而发展的规律。

　　第三节  法律的历史传统

　　一、法系与历史传统

　　法系；英美法系；大陆法系。

　　二、西方两大法系历史传统的比较

　　可从这些方面比较两个法系：法律渊源传统、法典编纂传统、法律结构传统、法律适用传统、诉讼程序传统。

　　第三章  法律作用

　　第一节  法律作用释义

　　一、法律作用的对象与实质

　　人的行为和社会关系是法的两大作用对象；而法要作用于社会关系必定要通过对人的行为的调整；法的作用的实质。

　　二、规范作用与社会作用的划分

　　法的规范作用是基于法的规范性特性进行考察的；法的社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的；法的社会作用的对象是社会关系；规范作用是社会作用的手段，社会作用则是规范作用的目的，规范作用具有形式性和表象性，而社会作用则具有内容性和本质性。

　　第二节  法的规范作用

　　一、指引作用

　　二、评价作用

　　三、预测作用

　　四、教育作用

　　五、强制作用

　　第三节  法的社会作用

　　一、法的社会作用的方式

　　以法的形式确认一定的社会利益关系；以法律手段调节实际生活中的社会利益关系；制裁也是法的社会作用的一种重要方式和手段；对权力和权利实行约束，促使权力的节制运行和权利的依法行使；法的组织与引导功能。

　　二、阶级统治作用和社会管理作用

　　第四节  法的局限

　　一、法律具有保守的倾向

　　法律具有不能适时应变的弊端；法律无法穷尽一切社会现象，因此会存在遗漏；法律语言给适用带来标准难以统一的问题；法律存在着从管理走向强制，从控制走向压制的潜在危险；法律执行的高成本问题；法总是十分依赖其外部条件。

　　二、法的局限性与法治应当付出的代价

　　第四章  法律制定

　　第一节  法律制定的概念和特征

　　一、法律制定的概念

　　二、法律制定的特征

　　三、立法体制

　　第二节  法律制定的基本原则

　　法律制定的指导思想。

　　一、科学性和民主性原则

　　二、稳定性、连续性和适时性相结合原则

　　三、合宪性和法制统一原则

　　第三节  法律制定的程序

　　一、法律议案的提出

　　二、法律议案的审议

　　三、法律议案的表决

　　四、法律的公布

　　第四节  法律效力

　　一、法律对人的效力

　　二、法律的空间效力

　　三、法律的时间效力

　　第五章  法的要素

　　第一节  法律原则

　　一、法律原则的概念及其种类

　　法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定购原理和准则。

　　二、法律原则的作用

　　第一，直接决定了法律制度的基本性、内容和价值倾向；第二，它是法律制度内部协调统一的重要保障；第三，它对法律改革有导向作用；第四，它指引法律推理、法律解释和补充法律漏洞，对强化法律的调控能力有重要作用。

　　第二节  法律概念

　　一、法律概念的含义

　　法律概念是指人们在长期的法学研究和法律实践的基础上，对经常使用的一些专门法律术语进行抽象、概括所形成的具有特定法律意义的概念。

　　二、法律概念的分类

　　第三节  法律规范

　　一、法律规范的概念与结构

　　二、法律规范的种类

　　第六章  法律体系

　　第一节  法律体系结构

　　一、公法与私法

　　传统的法律体系；公法；私法。

　　二、社会法的出现

　　在现代法律体系中，出现了经济法、劳动法、社会保障法，等等，它们是以传统公法要素与私法要素为基本框架、以传统公法和私法的调整方法为原型混合而成的第三种结构要素，我们称之为社会法。

　　三、三大结构要素的区别

　　三个结构要素在调整对象、作用方式、法律本位、法律价值等方面存在着区别。

　　第二节  法律部门划分的标准与原则

　　一、法律部门的概念

　　法律部门与法律制度、法律规范的关系。

　　二、我国法律部门划分的标准

　　将法律体系按照社会关系与调整方式两种标准分为不同的法律部门。

　　三、法律部门划分的原则

　　客观原则。目的原则。平衡原则。发展原则。主次原则。

　　第三节  当代中国法律体系的部门法结构

　　现代法律体系中宪法的地位。当代中国法律体系是在宪法的统领下，由三个结构要素(公法、私法和社会法)构成，划分为若干个法律部门，主要包括政治法、行政法、刑法、民法、商法、亲属法、经济法、社会保障法、环境与资源法等。

　　第四节  法的分类

　　一、法的分类概述

　　法律分类的目的。

　　二、法的一般分类

　　成文法和不成文法；实体法和程序法；根本法和普通法；一般法和持别法；国内法和国际法。

　　三、法的特殊分类

　　公法和私法；普通法和衡平法；联邦法和联邦成员法。

　　第七章  法律关系

　　第一节  法律关系的概念

　　法律关系的概念和特征。

　　第二节  法律关系的种类

　　一、基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律关系

　　二、平权型法律关系与隶属型法律关系

　　三、绝对法律关系与相对法律关系

　　第三节  法律关系的构成要素

　　一、法律关系主体

　　二、法律关系的客体

　　三、法律关系的内容

　　第四节  法律事实

　　一、法律事实的概念

　　二、法律事实的种类

　　第八章  法律责任

　　第一节  法律责任

　　一、法律责任的概念与构成

　　法律责任的构成包括主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。

　　二、法律责任的分类

　　法律责任的分类包括：公法责任和私法责任；过错责任、无过错责任和公平责任；职务责任和个人责任；财产责任和非财产责任。

　　三、归责与免责

　　第二节  法律制裁

　　一、法律制裁的概念

　　二、法律制裁的种类

　　法律制裁的种类主要有：刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。

　　第九章  司法原理

　　第一节  司法权的性质

　　一、司法权在国家权力体系中的地位

　　我国国家机构体系中的立法权、行政权和司法权三种权力的法定的分上关系。司法权是守护国家有关法律的一种权力，主要是指审判权。司法权与行政权从结合到脱离的历史演变。

　　二、司法权是判断权

　　司法权与行政权有实质性不问，司法是一种判断，而行政是一种管理。

　　第二节  司法的特征

　　一、司法的被动性

　　行政权在运行时具有土动性，而司法权则具有被动性。

　　二、司法的中立性

　　三、司法的形式性

　　行政权更注重权力结果的实质件，但司法权更注重权力过程的形式性。

　　四、司法的稳定性

　　五、司法的专属性

　　六、司法的职业性

　　七、司法的终极性

　　八、司法的交涉性

　　行政权运行方式的非交涉性，司法权运行方式的交涉性。

　　九、司法的非服从性

　　十、司法的公平优先性

　　第三节  司法体制

　　一、西方司法独立的理由

　　二、司法权的体制保障

　　司法权的所有特性都要求司法在体制上的独立性，同时，要使上述特性还原给司法权的话，又都取决于司法权在体制上的独立性。
　　第十章  法律职业

　　第一节  法律职业特征及其形成标志

　　一、法律职业的概念

　　二、法律职业形成的标志

　　法律的专业性和职业的专门性；法律职业机构的独立性；法律职业的伦理性；法律职业的一体化。

　　第二节  法律职业主体

　　一、法官

　　法官的地位；法官的资格；法官的独立；法官的权利和义务。

　　二、检察官

　　检察官的作用；检察官的职责；检察官的任职资格。

　　三、律师

　　律师的分类；律师的职能；律师资格。

　　第三节  法律职业伦理

　　一、法律职业伦理的概念与特征

　　法律职业伦理即法律职业道德，它集公共性、职业性与政治性于一体。

　　二、法律职业伦理的原则

　　人性原则；理性原则；人权原则；司法公正原则。

　　三、法律职业伦理的规范

　　法官、检察官职业伦理规范，律师职业伦理规范。

　　第十一章  法律思维

　　第一节  法律意识与法律思维

　　一、法律意识

　　法律意识的概念和分类。

　　二、法律思维方式

　　法律思维方式的概念和特征。

　　法律思维方式是一种特殊思维，它指职业法律群体根据法律的品件对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。

　　法律思维方式的特征主要包括：法律思维是一种规范性思维；是一种站在人性恶的立场上思考的一切行为的思维方法；是一种求实的以寻求利益为目的思维方法。

　　第二节  法律渊源的识别

　　一、法律渊源的概念

　　法律渊源是指法官等职业法律群体对什么样的法律性资料具有法律效力的认定，它包括法源理论和法律表现形式两个方面。

　　二、法律渊源的识别

　　三、法律渊源的主要表现形式

　　法律渊源的主要表现形式有：制定法、判例法、习惯法、国际条约、法理学说、公平正义观念等。

　　第三节  法律推理与法律解释

　　一、法律推理

　　法律推理是指以法律与事实两个已知判断为前提，运用科学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。

　　法律推理有形式推理和辩证推理两种。

　　二、法律解释的概念

　　法律解释的概念、特征、原则和方法。

　　法律解释是指有权的国家机关，依据一定的标准和原则，遵照法定的职权和程序，对各种法律性资料的法律意义所作的说明。

　　法律解释应具有合宪法、专门性及待处理案件的关联性特征。

　　法律解释的原则主要包括基本原则和具体原则。

　　三、法律解释的方法

　　法律解释的方法．包括文义解释，历史解释、体系解释、目的解释。

　　第十二章  法治国家

　　第一节  法治与法治国家的释义

　　一、法治的概念

　　法治概念及其内涵；法治与人治、德治的区别。

　　二、法治国家的概念

　　三、法治的主体、客体和标准

　　第二节  法治观念

　　一、善法恶法观念

　　二、法律至上观念

　　三、法的统治观念

　　四、权利文化观念

　　第三节  法治原则

　　一、通过法律对权力的控制原则

　　二、权力与责任相统一原则

　　三、权利保障原则与社会自由原则

　　四、公民义务的法律化和相对化原则

　　第四节  法治条件

　　一、法制的统一性

　　二、法律的一般性

　　三、规范的有效性

　　四、司法的中立性

　　五、法律工作的职业性